EXPLORACIÓN DE MENORES

EXPLORACIÓN DE MENORES

La sentencia de 14 de octubre de 2014 cuyo Ponente es el Excmo. Sr. Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre es muy prolija y además estima el recurso de casación (CASA). Versa sobre un supuesto de abusos sexuales y lo relevante anticipando es que no hubo declaración ni en el Juzgado ni en el juicio oral, existiendo sólo testigos de referencia y un informe de credibilidad psicológico de las menores (muy pequeñas, 4 o cinco años cuando acontecen los hechos).

En dicha sentencia se alude a que en los casos de menores víctimas de delitos sexuales se prevé la "imposibilidad" de practicar su prueba testifical en el juicio oral, con práctica de prueba anticipada a dicho acto para evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente en menores de corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores.

La regla general es la declaración en juicio, conforme al artículo 707 de la L.E.Crim.: "La declaración de los testigos menores de edad se llevará a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de la prueba".

Cuando existen razones fundadas y explícitas (informe psicológico sobre riesgo de los menores y para protegerlos) se puede prescindir de su declaración en el juicio oral, pero siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que debe reproducirse en el juicio la grabación videográfica practicada en instrucción, en la cual se tuvo que haber respetado el principio de contradicción y por ende, el derecho de defensa.

Ello es reflejo de normas como la Convención de Derechos del Niño de la ONU de 20 de noviembre de 1989, en vigor en España desde el 5 de enero de 1991 y la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea. Además el artículo 39.4 de la Constitución expresa que "los niños gozarán de la protección prevista en las acuerdos internacionales que velen por sus derechos".

La "imposibilidad" (artículo 448, 777.2 y 797.2 L.E.Crim.), prevista respectivamente para el sumario, el procedimiento abreviado y las diligencias urgentes, se hace extensiva según la jurisprudencia, al riesgo para el menor y a su incolumidad física y moral. También la L.O. de Protección Jurídica del Menor alude a la supremacía del interés del menor, la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal. 

La STS de 10 de marzo de 2009 atiende al interés supremo del niño. Y la STJUE de 16 de junio de 2005 (Caso Pupino) relativa a una víctima de malos tratos que tenía cinco años expresó que había que proteger al niño por ejemplo siendo explorado fuera de la audiencia pública y antes de su celebración.

También hay una Decisión Marco de la U.E. en tal sentido y algunas sentencias del TEDH (Ps c. Alemania, W. contra Finlandia, D. contra Finlandia), recogidas en la STS 19/2003 de 9 de noviembre. 

En síntesis: debe respetarse el principio de contradicción, debe realizarse una grabación audiovisual de la exploración, el Letrado de la defensa debe tener la oportunidad de oír al menor. Esa prueba previa además se realizará a través de un experto (psicólogo) que encauzará la exploración.

En el caso concreto el Juez de Instrucción no exploró a la menor. Se practicó un informe psicológico por un especialista que no fue grabado, el letrado de la defensa no pudo pedir aclaraciones o ampliación, la menor no declaró en instrucción ni en el plenario (y aunque el Letrado de la defensa no lo pidió ni para el juicio, no le compete). Sí se analiza la prueba de la perito psicóloga, madre, una agente de la guardia civil, pero aludiendo a que son testigos de referencia a las que solo cabría acudir si no pudiera existir el testimonio directo. También se analiza el informe psicológico de credibilidad. Pero ante la ausencia de declaración e las menores, el T.S. casa y absuelve (Aquí se quiso preservar tanto los derechos del niño que hubo un fallo garrafal en la instrucción, lo que ocurre es que era cortísima la edad..., pero como no ha existido prueba anticipada o preconstituida con contradicción, luego no se pidió al formularse los escritos de acusación, siendo indiferente que la defensa no lo pidiera pues a ella no le competía el resultado es que un delito ciertamente grave, por cuestiones procesales se ha tumbado por un déficit probatorio nuclear y esencial). 

En síntesis y como conclusión traemos lo relevante de la doctrina consolidada de la Sala II del T.S. que se recoge en la sentencia comentada. 

1) En los supuestos de menores víctimas de un delito puede estimarse excepcionalmente concurrente una causa legítima que impida su declaración en el juicio oral, y en consecuencia que se otorgue validez como prueba de cargo preconstituida a las declaraciones prestadas en fase sumarial con las debidas garantías.

2) Los supuestos que permiten prescindir de dicha declaración en el juicio concurren cuando existan razones fundadas y explícitas para apreciar un posible riesgo para la integridad psíquica de los menores en caso de comparecer( acreditadas a través de un informe psicológico ordinariamente) valorando el Tribunal sentenciador las circunstancias concurrentes, singularmente la edad de los menores. Pero en estos casos debe salvaguardarse el derecho de defensa del acusado, sustituyendo la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción, en cuyo desarrollo se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas o aclaraciones estimen necesarias.