ACOSO SEXUAL (MERCADONA)

ACOSO SEXUAL (MERCADONA)

En esta entrada, se va a extractar y comentar la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2014, siendo el Ponente el Excmo. Magistrado Don Julián Artemio Sánchez Melgar. Sobre acoso y abuso sexual y también la responsabilidad civil subsidiaria de Mercadona, S.A.

La Audiencia Provincial de Valencia dictó sentencia el 8 de abril de 2014. 

El recurso de casación es desestimado (se formuló por el acusado y por Mercadona, declarada responsable civil subsidiaria), confirmándose la condena y la declaración de responsabilidad civil. 

Trazamos los extremos principales sobre los que pivota la mencionada sentencia y, como no podía ser de otra forma, comenzando por los hechos probados sobre los que se asentarán los pronunciamientos jurídicos del Tribunal Supremo.

El acusado (ya condenado) era coordinador de planta de Mercadona. Las víctimas son dos empleadas.

Respecto a una de ellas, se relatan por la Audiencia Provincial de Valencia, los siguientes hechos, en síntesis. Un día no determinado de 2004 fue llamada por el acusado para que se presentase en la sala de reuniones sita en la planta superior de la tienda y tras decirle que cerrase la puerta y se sentase le dijo que qué estaba dispuesta a hacer por Mercadona. Ella le contestó que todo lo que fuera necesario. El le preguntó que qué significaba eso, respondiendo ella que cualquier cosa. El le dijo que ya podía marcharse.

Días después la llamó y recordándole la conversación anterior le dijo que para él su respuesta incluía tener relaciones sexuales con él. La empleada le dijo que se lo estaba diciendo a la persona equivocada y que ella se refería al trabajo, que si le había quedado claro, porque se lo podía decir más alto pero no más claro.

Dicho incidente lo mantuvo en secreto, ni se lo dijo a su marido porque quería mantener su trabajo y la estabilidad de su matrimonio.

Al día siguiente el acusado acudió a la sección de pescadería, donde trabajaba la empleada, reprochó a los trabajadores que no vendían lo suficiente y que en la calle otros lo hacían mejor y, aprovechó que la empleada referida había salido del mostrador, se le acercó y le dijo que lo podían pasar muy bien si ella quería. Ella se negó a la proposición.

Como ella se sentía mal por las insinuaciones le pidió al acusado que le cambiase de tienda aduciendo que no se llevaba bien con su compañera. El le dijo que si quería eso, ya sabía lo que tenía que hacer. Ese cambio no se produjo.

Luego, al cabo de un tiempo la cambió a la sección de charcutería. Se le acercó y le dijo si nadie le había pegado una hostia. Ella dijo que no y él le dijo que sería suya por las buenas o por las malas. Ella trató de tomarse pastillas de trankimazín que le había recetado el médico de la empresa, lo que evitó una compañera. Ambas fueron a un Centro de Salud, pero la empleada ocultó la causa, aduciendo mala relación con una compañera. 

Al día siguiente se dio de baja. El acusado le dijo que perdería la prima de sueldo anual por productividad.

El acusado, apoyándose en el médico de la empresa insistió para que se diera de alta, consiguiéndolo ambos, pero la empleada, volvió a pedir la baja por ansiedad, si bien aludiendo a una enfermedad de un pariente.

Estando de baja recibió una llamada del acusado. En la sala de reuniones del supermercado conversan (sin que se haya acreditado lo que también era objeto de acusación, que le metiera los dedos en sus genitales). Ella tomó el día 2 de febrero de 2008 un blíster de trankimazín, debiendo ser internada y se le realizó un lavado gástricó. Contó que lo había hecho impulsivamente por un disgusto familiar. El 3 de julio de 2008, fue despedida de Mercadona.

Respecto a la otra empleada (segunda víctima), los hechos se exponen a continuación. Cuando comenzó a trabajar el acusado le propuso que se quedase en la tienda de Moncada porque la consideraba muy amable, guapa y agradable. Al principio le dispensó un trato especial, la llamaba la muñequita de Mercadona, la más guapa de Mercadona, qué cuánto le jodía que tuviese novio, que culo más bonito tenía, que si era consciente de lo buena que estaba o que no se agachase porque enfermaría y se la clavaría. 

La colocó como sustituta de perfumería, diciéndole que con su buen aspecto atraería a los clientes. También le preguntó que qué estaría dispuesta a hacer por Mercadona. Ella le contestó que todo y él le dijo que eso significaba tener relaciones sexuales con él, a lo que ella se negó.

Ella había hablado con el acusado para que su hermano fuese contratado. El la llamó a la sala de reuniones y le dijo que sí siempre que se acostase con él y si no, él se encargaría de que no trabajase nunca. Ella se negó, incluso le dijo que Mercadona no era el único sitio donde trabajar.

La actitud de él se convirtió luego en agresiva, le recriminaba no llegar a los objetivos de ventas, le dijo que se autocastigara delante de él negándose ella, le dijo que la iba a castigar cogiéndole una teta y sujetándole fuertemente o la llamaría a su despacho, le quitaría la camisa, el sujetador y le pellizcaría las tetas para castigarla cuando cometiese un error. Ella se sintió vejada, entró en ansiedad y se fue.

Otro día, en la Sección de perfumería, le preguntó por qué habían bajado las ventas, le dijo que tenía que agacharse y chupársela al cliente y si así no se motivaba, él sabía la forma, subir a la sala de reuniones donde la follaría por delante y por detrás, así estaría más motivada.

Posteriormente, en la sala de reuniones, él se restregó contra su cuerpo, le metió mano por debajo de la camisa, le trató de tocar los genitales. Ella trató de quitárselo de encima y gritó. El le dijo que si seguía gritando le daría una hostia y si decía lo que pasaba acabaría en la calle.

Ella cogió baja laboral por fibromialgia. Fue despedida de Mercadona. Posteriormente fue atendida en la Unidad de Salud Mental, y el Médico de Atención Primaria le detectó trastorno de estrés postraumático.

Demandó a Mercadona por despido. Con dicha finalidad contactó con la otra testigo, que también le contó lo del acoso. En el despido el T.S.J. de la Comunidad Valenciana le dio la razón (vía recurso). 

Ambas formularon querella.

La Audiencia Provincial condenó por dos delitos de acoso sexual (dos penas de 7 meses de prisión) y uno de agresión sexual (1 año y 6 meses de prisión), así como libertad vigilada de 3 años, tras cumplirse la pena de prisión y a una responsabilidad civil de 75.000 euros para cada una, con responsabilidad civil subsidiaria de Mercadona, S.A.

Absolvió del delito de violación, que también había sido objeto de acusación.

Recurrieron en casación: el acusado (condenado) y Mercadona, S.A.

El T.S. considera razonable la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial de Valencia. Y ello, con base en la declaración de las víctimas, datos corroboradores como testigos, que sufrieron hechos similares (otras dos víctimas) y otros empleados que precisaron actos de hostigamiento, incluso un cliente los vio y fue testigo. También con base en las declaraciones e informes de la Psiquiatra y Psicóloga.

La defensa del acusado se centró en la falta de queja a los superiores. Sin embargo, la Audiencia Provincial de Valencia alude al temor a perder su puesto de trabajo, no estando seguras de las pruebas, la impotencia ante ello (incluso otras no denunciaron, precisamente por dicho temor, según expresa la Audiencia).

Expresa el T.S. que ha quedado acreditado y se razona en la sentencia de la Audiencia que el acusado era el máximo responsable en la tienda, teniendo un omnímodo poder. Además, el Tribunal Supremo, no puede entrar a valorar otra vez la prueba, puesto que no tiene inmediación.

Se cuestionó la indemnización, pero el Tribunal Supremo estima que ni es arbitraria ni desproporcionada.

En cuanto al Recurso de casación de Mercadona, en síntesis el Tribunal Supremo expresa que la relación del acusado es laboral, hubo solicitud de un comportamiento sexual, se sometió a las víctimas a una situación humillante generadora de temor y textualmente expone que lo zafio y ruin del comportamiento está fuera de duda. 

El artículo 120-4º del C.P. expresa que son responsables civiles subsidiarios: "Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores, en el desempeño de sus obligaciones o servicios".

Expresa la sentencia que la jurisprudencia viene exigiendo: a) una relación de dependencia entre el autor de la infracción penal y la persona o entidad implicada; b) que el responsable penal actúe en el marco de las funciones propias del cargo o empleo, aunque lo haya hecho con cierta extralimitación; c) conexión entre el delito y la clase de actividad o empleo.

En cuanto a la extralimitación, el T.S. expresa que es obvio que no excluye la responsabilidad civil subsidiaria, puesto que siempre hay extralimitación cuando se cometen acciones penales.

Se alude a la culpa "in eligendo" y culpa "in vigilando" (tradicionales fundamentos de las responsabilidad civil subsidiaria)., así como a que el acusado (ya condenado) era un empleado de confianza, máximo responsable y esto es esencial, a la falta de controles que sirvieran de contrapeso a su omnímodo poder, ya que decidía sin contar con nadie.

Expresa la sentencia que ha existido culpa "in vigilando" de Mercadona, incidiendo especialmente o enfatizando en la inexistencia de controles a los empleados que dirigen la tienda. Se alude a la necesidad de que hubieran existido esos controles, para evitar esas conductas y para la protección de la víctima. En sede de responsabilidad civil, además, se expresa que basta con tales circunstancias, primando precisamente esa protección de la víctima, siendo más riguroso el artículo 31 bis, que la responsabilidad civil subsidiaria.

También se pone de relieve por el Tribunal Supremo que su acción fue prolongada en el tiempo.

Se desestima el recurso de casación interpuesto por el acusado condenado y por Mercadona, S.A., declarada responsable civil subsidiaria.