PORNOGRAFÍA INFANTIL Y AGRAVANTES ESPECÍFICAS

PORNOGRAFÍA INFANTIL Y AGRAVANTES ESPECÍFICAS

Esta entrada parte como base de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2015, siendo el Ponente el Excmo. Magistrado del T.S. Cándido Conde-Pumpido. 

Reviste importancia porque estima el recurso de casación que interpuso el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 9 de junio de 2014.

La doctrina que establece, sintetizada es la siguiente:

En la circunstancia agravatoria de la letra a, apartado 3º del artículo 189 del Código Penal: "cuando se utilice a menores de 13 años", el verbo "utilizar" no permite aplicar la agravación a la mera difusión o utilización de imágenes producidas por otros, pues la posesión o divulgación no equivalen a usar o utilizar directamente a los menores para confeccionar las imágenes pornográficas. (Sería aplicable a quien realiza los vídeos, graba, interviene directamente). Solo es aplicable dicha circunstancia de agravación a quien elabore o produzca el material pornográfico. 

En la modalidad agravatoria de la letra b) "cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio", debe argumentarse por qué se agrava o cualifica en el caso específico, por qué la descripción de la imagen permite agravar por el carácter aberrante de las prácticas sexuales. En el caso concreto se justifica por representar los vídeos prácticas como bestialismo, urolagnia, urdinismo o "lluvia dorada", que son prácticas aberrantes como expresa el Tribunal Supremo.

En la modalidad agravada del artículo 189.3 d), se exige el empleo de fuerza material o maltrato de obra entendiendo el Tribunal Supremo que concurre en los actos sadomasoquistas contenidos en los vídeos que se incautaron.

Adelantamos que se ha estimado el recurso interpuesto por el Fiscal.

Los hechos probados en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid partían de la incautación de material informático: ordenador portátil, disco duro, DVDs, correos remitidos desde la cuenta del acusado hallándose: 16 archivos de imagen con menores de 13 años practicando sexo explícito; un impúber penetrado vaginalmente; 143 archivos de una menor posando desnuda; menor de 13 años con máscara y un adulto masturbándose y eyaculando en su rostro; otra menor obligada a practicar una felación, empujando el adulto violentamente, hasta el punto de que la menor se atragante; menores atadas, practicando una felación a un adulto y luego a un animal; vídeo conteniendo penetración vaginal a un bebé de corta edad.

Se ocuparon o incautaron 291.460 archivos con menores de 3 a 6 años, en prácticas de extrema violencia, con animales, eyaculaciones sobre los rostros de los niños.

El acusado reconoció los hechos y la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia condenándole como autor de un delito de pornografía infantil del artículo 189, 1, b) del Código Penal, a 2 años, 4 meses y 1 día de prisión, accesoria y libertad vigilada de 5 años desde el fin de la prisión o la libertad condicional. Se le aplicó la atenuante analógica de confesión.

El Fiscal recurrió. Solicitó el Ministerio Público la aplicación de los apartados b) y d) del artículo 189.3 del Código Penal, que la Audiencia Provincial no había aplicado.

El apartado b) del artículo 189.3 del Código Penal, agrava "cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio". Como hemos adelantado el Tribunal Supremo estima que los hechos tienen tal carácter, razonándolo y agrava la pena por contener los vídeos de contenido pedófilo actos de bestialismo, urolagnia, urdinismo o "lluvia dorada", prácticas aberrantes que suponen un "plus" de agravación en la pornografía infantil.

El apartado d) del artículo 189.3 del Código Penal agrava la pena, "cuando el material pornográfico represente a niños que son víctimas de violencia física o sexual". El Tribunal Supremo alude a vídeos con menores atadas por el cuello y las manos practicando felación a un adulto y después a un animal; una menor con las manos atadas a las piernas, siendo penetrada por un adulto; penetración vaginal a un bebé de corta edad, donde la desproporción implica violencia y actos violentos sadomasoquistas.

Concurre en los hechos descritos, según razona el Tribunal Supremo fuerza material o de obra (física, dice la circunstancia de agravación)  y también sexual, que es lo que exige la circunstancia de agravación específica.

En consecuencia el Tribunal Supremo casa la sentencia, dicta otra nueva elevando, por la aplicación de las dos circunstancias de agravación expresadas a 5 años de prisión.