ATENTATO CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL (POLICIAS A DETENIDO)

ATENTADO CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL (POLICÍAS A DETENIDO)

En la presente entrada vamos a comentar la Sentencia del TS de fecha 26 de septiembre de 2016, Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García. Adelantamos que la sentencia es de cierta amplitud por lo que aquí se van a dar unas pinceladas, invitando a quien lo desee a su consulta específica. 

Y, como siempre, se realizará una reseña a la Sentencia de instancia, en concreto la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca. Dicha sentencia de fecha 14 de julio de 2015 en sus hechos probados.

Analiza la sentencia unos golpes propinados en dependencias policiales por uno de los acusados en presencia de otros funcionarios policiales (todos ellos Policías Locales de Palma de Mallorca). Recayó pronunciamiento condenatorio (lesiones y delitos contra la integridad moral (activa y omisiva, artículos 175 y 176 CP). Destacamos ahora los extremos juridicos más relevantes de la sentencia del T.S.

Respecto al dolo del artículo 175 C.P. A propósito del recurso formulado por quien golpeó el TS expresa que el dolo puede aparecer repentinamente, siendo compatible con un estado de ira; no exige una reflexión deliberativa seguida de una decisión meditada y asumida fríamente. Por eso, dice la sentencia del TS, no hay espacio para el discurso del recurrente que quería reputar incompatible con ese dolo una reacción impulsiva o descontrolada ante una provocación (el recurrente alude a que el detenido le insultaba y amenazaba). El TS expresa que la frialdad de ánimo no es presupuesto del tipo subjetivo del artículo 175 CP, como tampoco lo es que la acción denigrante sea gratuita o no esté animada por móviles específicos distintos del puro y desnudo propósito de afectar a la integridad moral (como viene a demostrar el artículo 174: el afán vindicativo no excluye el atentado a la integridad moral, que también se da cuando es ese el único móvil de la acción).

Expresa la sentencia que la incidencia en el sentimiento de la dignidad de la víctima fluye de la situación y el marco que son conocidos por el acusado en todos sus detalles: persona detenida y por tanto sometida y sin capacidad de responder a una agresión por ser esposado; lo que ha de combinarse con la actitud mostrada por el recurrente (se visionó la grabación en dependencias policiales de cámaras de seguridad). 

Expresa la sentencia que con independencia de que existiesen insultos previos que habrían podido despertar indignación (en quien ejerce una profesión como la del recurrente debiera presumirse una mayor capacidad de encaje y tolerancia frente a esas actitudes, máxime cuando surge condicionada por un manifiesto estado de ebriedad), se constata como el recurrente se aproxima como sin querer, fingiéndose distraído, al detenido y repentinamente, sin aviso previo ni verbal ni gestual, dirige el golpe con la pierna a la cabeza de quien está totalmente desprevenido, reducido e indefenso. Es, dice el T.S., objetivamente humillante y vejatorio ese modo de golpearle en el contexto en que se produce. Incorpora unas dosis despectivas percibibles por cualquier observador. Y hasta lo expresa gráficamente aludiendo a que no es necesaria una motivación distinta a la propia descripción del hecho probado en secuencia querida por el acusado: res ipsa loquitur, según muy pertinente aforismo latino traído a colación por el Fiscal. Exigir una prueba específica de esa intencionalidad o una motivación ad hoc para justificar su concurrencia, sería mutatis mutandi, como reprobar una sentencia condenatoria por delito de hurto por limitarse a decir que Marino Andrés se apoderó de la cartera de Fidel Bartolomé sin expresar qué pruebas abonan la presencia de un ánimo de lucro, ni motivar de forma específica por qué se ha deducido ese ánimo de lucro. O como reclamar que tras describir que una persona disparó al corazón de otra abatiéndola, se especifique no solo por qué se estima probada la acción (testigos, vgr.) sino también indicar qué otras pruebas abonan la conclusión de que concurría el tipo subjetivo del homicio, esto es, la intención de matar.

Dice el TS que el tipo subjetivo del artículo 175 del CP se infiere sin más de la propia secuencia objetiva del hecho. Tanto que el inciso que incorpora la Sala al hecho probado a remolque del Fiscal "con ánimo de atentar contra su integridad físcia y moral" es prescindible. No añade nada relevante. Suprimido, la subsunción jurídica sería idéntica; del mismo modo que la locución "con ánimo de lucro" tampoco es necesaria en el relato de una sustracción de metálico previa exhibición de una navaja. 

Expresa la sentencia que los golpes en la forma en que se efectuaron revelan una dominación que emerge de la situación del golpeado, ebrio y  atado, y encierran una clara connotación despectiva y vejatoria que degrada a la víctima, que se ve tratada cono desecho. El TS incide en el contenido degradante de la agresión, expresando que no es una agresión sin más (un simple encararse para afear la actitud, o un zarandeo); es una agresión que cosifica a la víctima, totalmente indefensa y a merced del capricho del agresor. 

Tras analizar de forma profusa con cita de abundante jurisprudencia qué se entiende por integridad moral (por extensión nos remitimos al texto íntegro de la sentencia del TS), expresa el Alto Tribunal que la disección que hace el recurrente extrayendo los actos agresivos (dos patadas, un manotazo y otros golpes menores) de su concreto contexto y concretas circunstancias no es de recibo. De forma muy gráfica y didáctica dice el TS que por supuesto que dos patadas, un manotazo y otros golpes menores no constituyen "per se" un atentado a la integridad moral. Pero en el marco en que se producen estos hechos- quién es el agresor, quién la víctima, actitud de aquélla, situación de ésta, forma de las patadas... sí que encierran ese contenido afectante no sólo a la integridad física sino también a la integridad moral, incidiendo en el propio sentimiento de auto-estima: quien es agredido así se siente tratado como un objeto inerte. No hace falta que el hecho probado proclame que se ha producido una afectación de la integridad moral, lo que además podría ser un concepto jurídico predeterminante, si no fuese acompañado de una descripción detallada del hecho y de la situación. Refiere nuevamente la sentencia que la existencia de una motivación que mengua la gravedad de la acción (la agresión es una reacción frente a una actitud del detenido y no algo absolutamente gratuito) no evapora su contenido, ni difumina su significado de atentado a la integridad moral. 

Se combatió asimismo en el recurso la existencia de abuso del cargo. El TS refiere al respecto que es realmente difícil argumentar que un policía local de servicio y uniformado no abusa de su cargo cuando golpea a un detenido engrilletado en las dependencias policiales. Dice la sentencia que el abuso del cargo es patente. Solo desde su condición de policía es concebible un episodio como el que motiva la condena. Los previos insultos lo son con motivo del ejercicio de sus funciones policiales y su reacción, la agresión desplegada, aprovecha esa condición. Se puede abusar del cargo sin premeditación. Y se puede abusar del cargo en una acción impulsiva, movida por un sentimiento momentáneo de ira. La posible infracción de falta de respeto a los agentes de la autoridad no puede ser atajada por el policía de forma tan contundente y desproporcionada como ilegal y delictiva. El abuso del cargo no requiere como presupuesto que la acción sea gratuita. (Se cita la STS 485/2013, de 5 de junio, con un supuesto de hecho muy parecido). 

Se estudia también la atenuante de confesión. El TS dice que para que hubiera podido ser apreciada, en la medida en que el fundamento de esta atenuante es premiar el reconocimiento de los hechos con el objeto de favorecer el descubrimiento y la investigación, es menester que la confesión sea sincera, completa, veraz y mantenida a lo largo de toda la causa. Y en el presente caso, dicha confesión no fue sincera, completa ni veraz. Además -dice el T.S.-, la confesión no sirvió para favorecer la investigación, pues el acusado y su defensa no han asumido la carga moral que tuvo la agresión, al insistir en que no pasó de ser una mera falta y llegado el acto del juicio la confesión no fue mantenida pues el acusado se negó a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal. El acusado confesó pero limitándose a reconocer la causación de una simple falta de lesiones cuando lo que cometió fue en toda regla, un atentado contra la integridad moral de un detenido que estaba bajo su custodia. 

También se analiza la atenuante de reparación del daño. El impugnante ofreció una cantidad por el daño físico, pero no por el delito contra la integridad moral y dice el TS que no puede ceñirse a la indemnización por las lesiones sino que la atenuante solo puede alcanzar a los delitos que se ven reparados. Según se colige de la sentencia el Fiscal erró en el escrito de calificación inicial, tampoco el acusado ofreció una cantidad razonable durante la tramitación de la causa. El acusado en la vista al conocer el cambio en las conclusiones (que permitía una suspensión) no ofreció la cantidad fijada por la acusación comprometiéndose seriamente a su abono. Eso, dice la sentencia, hubiese sido una muestra de la sinceridad de su actitud y de que efectivamente la consignación no obedecía a pura picaresca procesal buscando aprovecharse de la omisión del Fiscal. El TS refiere que en el caso de pluralidad de infracciones la atenuante solo se extiende a la infracción reparada. 

A propósito del recurso de otro de los agentes policiales, se estudia por el TS la pasividad ante la agresión. Dicho agente acusado y condenado en la instancia alegó que la agresión de su compañero fue sorpresiva, inopinada y rápida, sin posibilidad de reaccionar. A dicho recurrente, que presenció los hechos sin hacer nada, se la aplicó el artículo 176 CP. El TS refleja que el recurrente no estuvo al nivel de la actuación que le era exigible como agente de la autoridad ante la comisión de tales hechos en su presencia, cuando, más tarde, ya en el cuartel, y por tanto libre de la tensión ambiental que sin duda sufrió, no denunció los hechos que había presenciado y tolerado por la presión a que se vio sometido. El TS expresa que el artículo 176 CP constituye un delito de omisión propia que castiga la cooperación omisiva en un hecho típico efectuado por otro fundado en la infracción de un deber específico, de ahí que la pena prevista sea la misma que al autor material dada su condición de garante. Alude el TS a diferencias (también existentes con supuestos contemplados en la jurisprudencia) de absolución ante conductas omisivas relativos tanto a datos externos (tiempo de servicio, veteranía...) como a actitud interna (impotencia, falta de reacción versus indiferencia e indolencia; resignación versus disciplencia). En ese caso de forma muy extensa con citas jurisprudenciales el TS expresa que la conducta encaja en el artículo 176 CP. 

Respecto al recurso de otro de los acusados también se alude a la inexistencia de reacción ante la agresión que presenció imperturbable. Dice la sentencia que si ante la primera patada eso pudiera explicarse por su aparición inopinada, tal disculpa se desmorona frente a los siguientes golpes. Además enfatiza en su tácita connivencia que queda corroborada sin margen alguno de duda por la acción de este acusado de apartar la cámara para evitar que se perpetuase la escena. De forma exclamativa y gráfica dice el T.S. : !Tuvo capacidad y tiempo para hacer eso, pero no de abortar la agresión¡. Desestima el motivo.

También la sentencia trata de cuestiones procesales relevantes (calificación provisional, definitiva, variación, posibilidad de pedir suspensión, que no se hizo, etc.). No obstante, dado que ya ha quedado reseñada la fecha de la sentencia, para evitar un post enorme, queda citada "ut supra" para quien desee una consulta más amplia y extensa.  

CONDENA EN COSTAS A LA ACUSACIÓN PARTICULAR (CUANDO SON PEDIDAS DE FORMA INDIRECTA Y NO EXPLÍCITAMENTE)

CONDENA EN COSTAS A LA ACUSACIÓN PARTICULAR (CUANDO NO SON PEDIDAS EXPLÍCITAMENTE) 

En esta entrada vamos a comentar una sentencia del T.S. que parte de un cúmulo de despropósitos y nos centraremos en la condena en costas de la acusación particular, en un supuesto ciertamente singular, porque tampoco se pidieron de forma explícita sino "in genere". No obstante, conviene analizar toda la resolución para esbozar siquiera de forma somera el contexto global.

La sentencia del T.S. de la que vamos a partir es la de 14 de septiembre de 2016, siendo ponente el Excmo. Sr. Don Joaquín Giménez García. La casación se formuló contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 1ª por un delito de estafa. 

Para seguir un "iter cronológico" conviene expresar- también lo hace la sentencia del T.S.- que se absolvió por la Audiencia Provincial de Granada a dos acusadas de un delito de estafa del que sólo acusaba la acusación particular. 

El TS alude a que como el escrito de acusación en el plenario era difuso, como cuestión previa, la defensa de las aquí recurrentes (acusadas absueltas) solicitó que concretase los hechos por los que acusaba. Dicha pretensión fue rechazada por el Tribunal, iniciándose el plenario, haciendo constar la defensa la oportuna protesta. Se hace constar en la sentencia del TS que del examen de las actuaciones resulta que el escrito de la Acusación Particular de conclusiones provisionales no contiene una narración de los hechos concretos situados en las correspondientes coordinadas de tiempo y lugar. 

El T.S. llega incluso a recoger textualmente dicho escrito, que es del siguiente tenor literal: ....Esta parte considera objetivo, patente y notorio que el comportamiento de las querelladas, Doña Loreto y Doña Eufrasia , se configura como un comportamiento de estafa en lo que respecta a la falta de pago a los proveedores de la Sociedad D'Vinos Juárez 2008 S.L. susceptible de considerarse como el conocido "timo del nazareno", consistente en aprovecharse de la imagen de una empresa del sector de la distribución de bebidas, ganarse la confianza de las empresas proveedoras, con la intención última de recepcionar mercancías sin voluntad de pagarlas, provocando un grave perjuicio y desplazamiento patrimonial a la propia empresa y a los proveedores, manteniendo en la ignorancia y en el engaño al propio administrador de tales comportamientos....".

Refiere el TS, además, que no se propuso prueba alguna en el escrito de conclusiones.

Señala la sentencia comentada del Alto Tribunal que coincide con las recurrentes en que en la conclusión primera del escrito de conclusiones provisionales no se describe hecho concreto alguno al omitirse todo dato relativo a las concretas operaciones que se dicen efectuadas, la fecha, el lugar, el importe al omitirse todo dato fáctico que tiene como consecuencia que la defensa se ve imposibilitada de defenderse de una acusación tan evanescente, que sólo es calificada en el apartado segundo del escrito de acusación como constitutiva de una estafa del artículo 248 C.P. 

El TS refiere que ante un escrito de acusación carente de todo relato fáctico lo que hubiera procedido hubiese sido no acceder a la apertura del juicio oral. Así, refiere que según el artículo 783.1º el Juez de instrucción, ante el único acusatorio de la acusación particular pudo estimar que del mismo no se derivaba como juicio de probabilidad la existencia de un hecho delictivo, pues la ausencia de tales hechos impedía la provisional valoración delictiva de los mismos, de conformidad con el artículo 637.2 L.E.Crim., por lo que podría haber acordado el sobreseimiento, por no ser el relato efectuado constitutivo de delito. Sin embargo, expresa el TS que la decisión de abrir el juicio oral ha supuesto una efectiva indefensión para las acusadas que quedó compensada con la sentencia absolutoria dictada.

Entrando ya en el título de este post del blog vamos a abordar el motivo de casación relativo a las costas procesales como reza el encabezamiento de la presente entrada. Así, formalizado por la vía del error iuris del artículo 124 CP y 239 y ss. L.E.Crim. se denuncia por la parte recurrente (defensa de los acusados únicamente por la acusación particular) que resultaron absueltos por la Audiencia, como indebidamente aplicados que no se impusieran a la acusación particular las costas causadas a las recurrentes por la temeraria acusación efectuada contra las mismas. Solicita por tanto que se imponga a la acusación particular las costas. 

La sentencia de la Audiencia Provincial no las impuso argumentando que para condenar en costas a la acusación particular de las causadas a los absueltos debería haber mediado una expresa petición de tal condena por parte de los absueltos, de suerte que de oficio no podría el Tribunal efectuar tal condena, pues habría un exceso sobre lo solicitado. Se razonó por la Audiencia Provincial que en el escrito de conclusiones provisionales no se formuló pretensión relativa a la expresa condena en costas a los acusados y, por ello, aunque se pueda tachar como temeraria, al no haber sido solicitada la condena en costas en conclusiones definitivas, no siendo suficiente hacer referencia a ellas en el informe, las costas debían ser declaradas de oficio. 

Sin embargo el TS discrepa con el Tribunal de instancia al entender que las recurrentes sí solicitaron la condena en costas a la acusación particular como seguidamente se va a pormenorizar. Dice el T.S. que en el escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas en el juicio oral que las recurrentes solicitaron "la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables" y en el súplico final interesó "la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables inherentes". 

Entiende el TS que tal pronunciamiento incluye la condena a la acusación particular de las costas de las absueltas. Refiere la sentencia del TS que las costas constituyen un gravamen y la condena a la acusación particular aparece justificada cuando el ejercicio de la acusación patentiza una manifiesta temeridad y que, en el caso de autos, se solicitó pena de seis años de prisión y multa en un escrito que no contenía hechos concretos, en tanto que el Ministerio Fiscal interesó la absolución. Concluye el TS que en esta situación, reconocida por el Tribunal de Instancia, procede la condena en costas a la acusación particular, no compartiendo el TS el argumento para su no imposición. Concluye el TS refiriendo que la petición de condena a la acusación particular de las costas causadas a las absueltas debe considerarse incluida en la petición de absolución con todos los pronunciamientos favorables, porque la no imposición de las mismas deja sin contenido la petición de absolución con todos los pronunciamientos favorables. 

En consecuencia, se casa y anula parcialmente la sentencia por el TS en el sentido de acordar la condena a la acusación particular de las costas causadas a las recurrentes absueltas, dada la manifiesta temeridad de la acción penal ejercitada contra ellas, encontrándose tal petición de condena en costas en la solicitud de una absolución con todos los pronunciamientos favorables inherentes. 

Evidentemente se mantiene el pronunciamiento absolutorio. 

ALEJAMIENTO: NO CABE EN INCENDIO O ESTRAGOS, SALVO CONCURSOS. PRINCIPIO DE LEGALIDAD. RAZONES

ALEJAMIENTO: NO CABE EN INCENDIO O ESTRAGOS, SALVO CONCURSOS. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y RAZONES PARA ELLO. 

En el presente post o entrada vamos a tratar, a propósito de la STS de 28 de julio de 2016- (Ponente: Excmo. Sr. Pablo Llarena Conde) sobre el alejamiento en delitos de riesgo, singularmente el delito de incendio en este caso, llegando el TS a una conclusión negativa, salvo excepciones de concurso. 

Resumidamente los hechos probados consisten en una explosión y un incendio, realizados por el acusado que se encontraba enfadado con una inmobiliaria a quien antes había demandado en dos ocasiones, siendo vencido en ambos pleitos, encontrándose enfadado además con las instituciones, lo que desembocó en los hechos enjuiciados. Previamente el acusado hizo acopio de un bidón conteniendo 10 litros de gasolina y de una varilla de madera con la que fabricó de forma artesanal una antorcha, colocando mecha, para usarla como fuente de ignición, derramando gasolina para que se produjera la deflagración. También produjo una explosión, que provocó daños en su vivienda y en diversas partes del edificio debiendo ser desalojados numerosos ocupantes, causándose diversos daños que se detallan en la sentencia dictada por la A.P. de Guipúzcoa. 

La A.P. condenó al acusado como autor de un delito consumado de incendio (artículo 351.1.1º del CP) a las penas de 13 años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta y a indemnizar a la Compañía de seguros y a los perjudicados (propietarios de las viviendas). También lo condenó como autor de un delito consumado de quebrantamiento de medida cautelar (artículo 468.1 CP) a una pena de 12 meses de multa con cuota diaria de 6 euros y asimismo como autor de delito de estragos del artículo 346 CP en grado de tentativa, a las penas de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecfho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 

Entrando ya a la cuestión concreta objeto de esta entrada, las acusaciones particulares, en un único motivo formularon recurso, entendiendo que se había inaplicado indebidamente el artículo 57.1 CP en relación con el artículo 57.1 CP en relación con el artículo 48 del mismo texto legal. Los recurrentes, ante dicha desestimación, reclamaron la imposición al acusado de la pena de alejamiento prevista en el artículo 57.1 CP y argumentaron su pretensión en que los delitos enumerados en el artículo 57 del Código Penal, no son los únicos que atacan los bienes jurídicos contenidos en su texto y que se pretenden proteger. Afirmaron en su recurso que la lista de tales delitos no puede ser considerada como un "numerus clausus". Asimismo aludieron a algunas resoluciones en que la Sala II del TS, para sostener la aplicación de la pena accesoria de alejamiento en el delito de incendio del artículo 357.1 CP e incluso en el delito de estragos del artículo 346 del texto punitivo, en concreto invocaron: STS 952/2010, de 3 noviembre y 356/2015 de 10 de junio, así como sentencia 72/2009, de 12 de noviembre de la Sección 1ª de la Audiencia Nacional, que devino firme al desestimarse un recurso de casación.

El TS expresa en la sentencia comentada que el artículo 57 del CP dispone que: "Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o el peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48"; prohibiciones que conforme al artículo 57.2 CP serán de imposición obligatoria y con la duración específica que dicho párrafo establece, cuando los indicados delitos hayan sido cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiendo o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentra integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados.

El TS expresa que desde tal previsión normativa, la cuestión que el recurso suscita es si las prohibiciones de acercamiento, residencia o comunicación que se contemplan en el artículo 57 del CP (en su remisión al artículo 48) quedan limitadas a los tipos delictivos agrupados en los títulos del CP que se relackionan en el artículo 57 CP, o si el alejamiento es aplicable en todas aquellas figuras delictivas que compartan los bienes jurídicos que se contemplan en aquella relación.

Dice el TS que el principio de legalidad entraña una predeterminación normativa de los tipos penales y de sus consecuencias penales, habiendo declarado el TC que este mandato de determinación excluye la aplicación analógica de las normas o la interpretación extensiva de las mismas. En todo caso, la doctrina constitucional expresa también que ambas prohibiciones no deben ser confundidas con la aplicación de las normas penales, cuya competencia corresponde a los Tribunales ordinarios. 

El TS analiza las resoluciones invocadas por la parte recurrente expresando que conforme a las dos primeras, la S. 72/2009, de 12 de noviembre de la Sección 1ª de la A.N. si bien imponía una pena de alejamiento con ocasión de un delito de estragos, el auto del TS 916/2010, de 22 de abril, inadmitió el recurso de casación que se interpuso contra aquella, no entró a examinar la aplicación del artículo 57 del CP, pues los únicos motivos que se plantearon por el recurrente fueron la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. La STS 952/2010, de 3 de noviembre, tampoco resolvió la cuestión - dice la sentencia que abordamos- pues la impugnación se limitó a decir que la estimación de esa objeción era consecuencia directa y necesaria de la estimación de los motivos anteriores, de suerte que, al no prosperar estos, corrió la misma suerte el alegato que aquí interesa.

Dice el TS que es pacífica la jurisprudencia de la Sala que establece que tanto el delito de incendio del artículo 351.1 CP, como el delito de estragos del artículo 346 CP son delitos de naturaleza mixta, que protegen de manera combinada el patrimonio y los bienes jurídicos de vida e integridad física, de suerte que puede apreciarse en ellos, una tutela coincidente con los delitos de homicidio y lesiones - y aún patrimonio- contemplados en el artículo 57 CP. No obstante, debe observarse que la pena de alejamiento prevista en este precepto penal es una pena privativa de derechos que se justifica en el aseguramiento de la concordia social y en la protección de la víctima mediante la evitación de posibles males adicionales futuros, que pudieran derivarse de la coincidencia física de los ofendidos o perjudicados por el delito y su autor, de modo que su imposición pasa por un juicio de oportunidad concreto, que justifique esa penalidad adicional, como instrumento para conjurar un riesgo de reiteración delictiva que se configura en la proximidad del acusado y su víctima.

El TS expresa que, frente a ello, los delitos por cuya perpetración se pide la aplicación del alejamiento, son delitos contra la seguridad colectiva que se caracterizan por la indeterminación subjetiva del riesgo que introducen. 

El TS refiere que el delito de incendio del artículo 351.1 CP es delito de peligro abstracto, hipotético y potencial, en el que la intencionalidad del autor se proyecta sobre la acción, esto es, exige de una conciencia de la idoneidad del comportamiento para crear un peligro para la vida e integridad física de las personas, sin precisar para ello que el riesgo se materialice en la afectación de bienes jurídicos singulares.

El delito de estragos, del artículo 346 CP se expresa por la creación de un peligro para la vida o integridad de las personas, ínsito en la acción por los medios de un gran poder destructivo que se utilizan, que por más que se configure como un delito de peligro concreto, no precisa tampoco que se materialice o amenace a personas concretas, sino que basta que lo haga sobre sujetos indeterminados. 

Concluye el TS expresando que esta inexistencia de personas concretas que orienten la acción, muestra la razón por la que el legislador excluyó a estos delitos de la aplicación de la pena de alejamiento pues, en términos de prevención especial, la pena de alejamiento se muestra ineficaz para enervar el riesgo de reiteración, cuando este no se proyecta sobre los sujetos singulares que se contemplan en los artículos 48 y 57 del CP. Todo ello- apunta el TS- sin perjuicio de que en aquellos supuestos en los que los delitos contra la seguridad colectiva anteriormente referidos, vengan a coincidir con una intencionalidad lesiva que se materialice sobre sujetos concretos y singulares- aún a título de dolo eventual o en ejecución imperfecta- resulte posible la imposición de la pena accesoria que se contempla, bien mediante la figura del concurso real de delitos que contempla el legislador para el delito de estragos en el artículo 346.3 CP, bien mediante la doctrina del concurso de normas o a  través del concurso ideal para el supuesto del delito de incendio, tal y  como ha expresado la jurisprudencia de la Sala en múltiples resoluciones (SSTS 429/06, de 12 de abril o 569/07, de 29 de junio), supuesto este de posible y previsible representación en delitos de violencia doméstica y de género (S. 356/2015, de 10 de junio).

En consecuencia, se desestima el motivo. 

NOVACAIXAGALICIA: APROPIACIÓN INDEBIDA DE ALTOS DIRECTIVOS

NOVACAIXAGALICIA: APROPIACIÓN INDEBIDA POR ALTOS DIRECTIVOS

En la presente entrada vamos a abordar la Sentencia del T.S. de fecha 9 de septiembre de 2016, de la que ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado del T.S. D. Manuel Marchena Gómez, en la que se aborda la apropiación indebida/administración desleal de los directivos de Novacaixagalicia que, ante la previsión de que no siguieran en sus puestos como consecuencia de un proceso de fusión que afectaba a la entidad financiera para la que trabajaban, modificaron sus contratos de alta dirección, ampliando sus indemnizaciones por desistimiento o despido, llegando a repartirse 22 millones de euros. 

El T.S. considera que a la vista de la jurisprudencia, la conducta imputada a los acusados encuentra adecuado encaje en el artículo 253 del CP. Expresa el T.S,. que los acusados hicieron suyas cantidades a través de un mecanismo expropiatorio que va mucho más allá de la adopción de actos erróneos en el ejercicio de sus facultades de administración, concluyendo que existió apropiación indebida. 

Pero profundizamos más en los hechos probados de los que parte que se exponen seguidamente. Nótese que la sentencia tiene 83 folios y es muy extensa. 

Como consecuencia de la situación económica y financiera que atravesaba Caixa Galicia, que estaba en situación de insolvencia y Caixanova, cuya situación no era tan grave como la primera pero tenía serios problemas de viabilidad, a finales de 2009, ambas Cajas iniciaron contactos para llevar a cabo un proceso de integración mediante la fusión de ambas Cajas, con el fin de asegurar su desenvolvimiento y estabilidad futura en el mercado financiero y así constituir una nueva entidad con presencia relevante en su natural ámbito geográfico, la Comunidad Autónoma de Galicia. El 11 de mayo de 2010, los Consejos de Administración de ambas Cajas mostraron su voluntad para su integración mediante fusión y el día 28 de junio de 2010 ambos Consejos aprobaron el protocolo y el Plan de Integración solicitando del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), 1.162 millones de euros, límite máximo autorizado por la U.E., que se correspondía con el 2% de los activos ponderados por el riesgo del conjunto de las 2 entidades; apoyo que se materializó mediante la adquisición el 21 de diciembre de 2010 por parte del FROB, de participaciones preferentes convertibles que emitió la entidad financiera resultante de la fusión, CaixaNova Galicia. La comisión ejecutiva del Banco de España en sesión de 29 de junio de 2010 aprobó el mencionado plan de integración, que incluía la emisión por la nueva entidad resultante de la fusión, de las referidas participaciones preferentes convertibles en cuotas participativas por el importe dicho de 1.162 millones que suscribió el FROB. Llegado el 21 de diciembre de 2010 mediante escrituras públicas, tras la aprobación el 20 de diciembre de 2010 en la Asamblea General Extraordinaria de la Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense y Pontevedra, se suscribieron las participaciones preferentes que en dicho acto fueron íntegramente adquiridas por el FROB efectuándose el desembolso por la adquisición el 30 de diciembre de 2010. Asimismo se estableció que devengarían las participaciones preferentes convertibles un tipo de interés inicial de 7,75% estableciéndose sucesivos incrementos. 

La entidad emisora con motivo del desembolso por el FROB de los 1162 millones de euros, adquirió entre otros los siguientes compromisos: 1. Recomprar las participaciones preferentes convertibles tan pronto como esté en condiciones de hacerlo en los términos comprometidos en el Plan de integración aprobado por el Banco de España (condición que jamás cumplió); y entre tanto las participaciones preferentes seguirían siendo de la titularidad del FROB, como así han resultado finalmente, pues nunca se han recomprado dichas participaciones preferentes. 2. Ajustar las políticas de retribución de sus altos directivos a los criterios señalados por la normativa comunitaria aplicable y a lo dispuesto por la Comisión Europea en sus Recomendaciones de 30 de abril de 2009 o en sus posteriores modificaciones (condición que tampoco se cumplió). En cuanto al plan de integración se contemplaba lo siguiente, entre otros aspectos, respecto a los activos aportados por la Caja de Ahorros de Galicia a la nueva entidad. Se hacía una estimación total de pérdidas esperadas de 2090 millones de euros (1463 millones netos de efecto fiscal) a sanear con reservas en el momento inicial, aspecto muy significativo de la situación en que nacía la nueva entidad.

El proyecto de fusión entre Caixa Nova y Caixa Galicia suscrito el 6 de septiembre de 2010 por los Consejos de Administración de ambas Cajas fue aprobado en sus respectivas Asambleas Generales el 18 de octubre de 2010 y se fijó como fecha de fusión el 30 de noviembre de 2010 y, por lo tanto, el momento a partir del cual las operaciones efectuadas por las entidades que se fusionaban se entenderían realizadas por cuenta de la nueva entidad que pasaba a denominarse Nova Caixa Galicia. 

La fusión fue autorizada por la Xunta de Galicia el 18 de noviembre de 2010.

La aportación por parte del FROB el 21 de diciembre de 2010 de la cantidad de 1162 millones de euros, fue solicitada por los acusados para la viabilidad en sus inicios de la nueva entidad nacida de la fusión, dado que Caixa Galicia era una entidad prácticamente inviable y Caixa Nova, si bien no presentaba una situación como Caixa Galicia su situación era bastante mala. 

Dicha aportación no fue suficiente para la buena marcha de la entidad nacida de la fusión y por ello fue necesario acudir a una ampliación de capital en Nova Caixa Galicia que suscribió íntegramente el FROB por 2.465 millones de euros, haciéndose el FROB con el 93,16% del capital social el 10 de octubre de 2011, previa su aprobación por dicha entidad pública en reunión celebrada el 29 de septiembre de 2011. Con motivo de esta nueva aportación procedió el FROB a controlar prácticamente el capital social de NCG y valoró la entidad resultante de la fusión (Nova Caixa Galicia) por 3 entidades (Erns & Youn, Societé Generale y Rothschild), resultando que NCG tenía un valor de 181 millones de euros. 

En diciembre de 2012, ante las imposibilidad por Nova Caixa Galicia de recomprar las participaciones preferentes a que se había obligado por la primera aportación del FROB a dicha entidad (1162 millones de euros), se produjo la conversión de dichas participaciones preferentes en capital de Nova Caixa Galicia. No obstante, dada la situación financiera que presentaba la entidad nacida de la fusión, en diciembre de 2012, se inyectaron por el FROB, 5.425 millones de euros más, ascendiendo a 9.052 millones de euros el total de las ayudas financieras aportadas por el FROB a la entidad nacida de la fusión de ambas cajas a 18 de diciembre de 2013 en que se vendió en públca subasta el Banco NCG creado tras el traspaso de todo el negocio bancario de la Caja nacida de la fusión. 

En julio de 2014 tomó el control definitivo del BNCG un grupo bancario, que creó la marca Abanca. 

La entidad nacida de la fusión, NCG como consecuencia de la aportación por el FROB de los 2.462 millones de euros, se le impuso unas condiciones por el organismo público citado, que determinaron que en la Asamblea General de Nova Caixa Galicia celebrada el 21 de julio de 2011, se acordaba el traspado de todo su negocio financiero a un Banco que pasó a denominarse NovaCaixaGalicia Banco, S.A., íntegramente participado por Nova Caixa Galicia, pero cuyo capital en un 93,6% pertenecía al FROB, teniendo NCG sólo un 6% del Banco, el cual adquirió por sucesión universal la totalidad de activos, pasivos, derechos y obligaciones así como expectativas que integraban el patrimonio de la Caja, excepto activos que como Caja se vincularon a la obra benéfica/social de NCG, sin que este proyecto tampoco funcionara. Ello determinó que en diciembre de 2012 cuando el FROB inyectó 5.425 millones de euros dejó fuera del BNCG a NCG adquiriendo el FROB el control íntegramente del Banco NovaCAixaGalicia, S.A.  NCG como Caja terminó como obra social, para pasarse al final a convertirse en una Fundación ordinaria el 28 de diciembre de 2012. 

En diciembre de 2013 el FROB en pública subasta vendió por 1003 millones de euros el Banco Nova Caixa Galicia.

3 acusados eran Altos directivos de Caixa Nova, siendo los máximos gestores ejecutivos de dicha entidad y el cuatro acusado de Caixa Galicia. Los acusados en el momento de la fusión quedaron como máximos gestores de la entidad nacida de la fusión (NCG). Los acusados provenientes de Caixa Nova antes de la fusión de las cajas gallegas tenían cada uno de ellos con Caixa Nova un contrato de Alta dirección. El cuarto acusado, que provenía de Caixa Galicia no tenía dicho contrato de Alta Dirección.

Sabedores los 4 acusados de la situación real de las entidades que se fusionaban (donde por sí solas Caixa Galicia era prácticamente inviable y Caixa Nova tenía serias dificultades de viabilidad, situaciones que a pesar de su fusión necesitaban imperiosamente de las ayudas públicas del FROB para la viabilidad de esta fusión, viabilidad tan comprometidam que tuvo que crearse el Banco denominado Nova Caixa Galicia Banco SA, al que traspasaron los activos y pasivos tóxicos, entidad que recién creada tuvo que acudir a un ERE que produjo 1850 despidos) con la colaboración esencial e imprescindible de otros acusados, en concreto el presidente de Caixa Nova y copresidente en la entidad nacida de la fusión y el asesor jurídico vinculado al anterior (presidente), urdieron un plan para que los 4 altos directivos que se iban a ocupar de la gestión en principio de NovaCaixaGalicia resultaran beneficiados en el supuesto más que probable, razonable y lógico de que una vez acabadas las ayudas públicas, los nuevos inversores dueños de la entidad decidieran prescindir de sus servicios al ser señalados como máximos gestores de las Cajas fusionadas que habían llevado, o no habían sabido gestionar adecuadamente los intereses de las Cajas fusionadas que habían llevado, o no habían sabido gestionar adecuadamente los intereses de las Cajas en las que prestaban servicios, llevándolas a la situación de práctica insolvencia en que se encontraban. 

Así, dentro de la previsión de ser cesados los altos directivos acusados en sus puestos, con la finalidad de obtener unas ventajas económicas mayores a las que podían acceder con sus contratos de Alta Dirección, celebraron unos nuevos contratos, inclusive el cuatro acusado que no lo tenía con la nueva entidad resultante de la fusión que mejoraban económicamente a los acusados, asegurándose a costa de una entidad financiera que finalmente resultó inviable, que tuvo que funcionar con dinero público una mejor posición económica a la que ya se contemplaba en los contratos de alta dirección de los directivos de Caixa Nova y el que se concedió "ex novo" al cuarto acusado. 

Estos contratos (se recogen textualmente en la sentencia comentada) tenían unas condiciones económicas muy ventajosas.

Fueron aprobados en la Comisión de Retribuciones y en el Consejo de Administración de la entidad resultante, con toda urgencia, moviendo la voluntad de los componentes de ambos organismos en el sentido de promover y aprobar las nuevas condiciones necesarias para que los nuevos contratos de Alta Dirección pudieran celebrarse. Ello se hizo sin necesidad alguna, pues ya existían otros anteriores. La coartada fue que nacía una nueva entidad con la fusión pero no necesariamente tenían que suponer una sustancial y considerable ventaja económica para cada uno de los acusados altos directivos como así sucedió, porque eran sabedores de la situación económica y financiera de la Caja fusionada. 

Previo informe de la comisión de retribuciones de Caixa nova de 18 de octubre de 2010, ese mismo día el Consejo de Administración de Caixanova se reunió en sesión extraordinaria donde se sentaron las bases para los nuevos contratos de alta dirección que suponían ventajas económicas para los cuatro acusados Altos Directivos. Los acusados consiguieron que se aprobara por unanimidad la ratificación de los contratos de alta dirección y sus anexos y que se formalizará un cuarto, formalizándose estos contratos entre el 20 y 25 de octubre de 2010, antes de que la nueva entidad nacida de la fusión iniciara su actividad prevista para el 30 de noviembre de 2010. 

Además los acusados ocultaron al Consejo de Administración, falseando la realidad de los hechos, circunstancias dado que los nuevos contratos no suponían una convalidación de los anteriores, puesto que en realidad introducían nuevas estipulaciones que suponían un mayor coste para la entidad que los anteriores, moviendo torticeramente la voluntad del Consejo de Administración de Caixanova. Los acusados ocultaron el sobrecoste que para la nueva entidad nacida de la fusión iba a suponer. Finalmente el consejo de Administración aprobó la concesión a los directivos de una compensación o premio especial por su dedicación y aportación, caso de acceder a jubiliación anticipada o prejubilación. 

Sabedores con conocimiento muy real los 3 acusados altos directivos provenientes de Caixanova de que probablemente no iban a continuar en su cargo en la Caja fusionada, el copresidente de la Caja NCG convocó la reunión de retribuciones y nombramientos de NovacaixaGalicia en la que presentó al experto en Derecho Laboral, otro acusado, a fin de exponer los pormenores relativos a los compromisos que contrajo la entidad hacia los 4 acusados Altos Directivos de la entidad respecto a los contratos de alta dirección de 2010. En dicha reunión se dijo que los acusados no habían decidido desistir de su relación laboral de manera formal. La Comisión de Retribuciones sometió al consejo de administración de NCG la adopción de acuerdos, declarando vigentes los contratos de alta dirección de la caja, contemplando el eventual desistimiento del directivo.

El Presidente bancario acusado convocó Consejo de Administración de Novacaixagalicia donde se aprobó la propuesta de retribuciones y nombramiento, se ratificaron los 4 contratos de alta dirección celebrados en 2010. También convocó con carácter urgente la comisión de retribuciones y nombramientos de NovaCaixaGalicia en su condición de copresidente de dicha entidad, asistiendo el asesor jurídico acusado.

El 30 de septiembre de 2011 se reunió el consejo de Administración de NovacaixaGalicia defendiendo el copresidente acusado la opción ejercitada por los acusados de salir de la entidad percibiendo indemnizaciones, prejubilándose. 

Los acusados se acogieron a una indemnización por capitalización, dando de lado la opción de renta diferida en el tiempo. 

En reunión del Consejo de Administración de NCG de 27 de octubre de 2011 se dio a conocer las fechas e indemnizaciones percibidas para los 4 acusados, en su condición de ejecutivos de Alta dirección: 7,7 millones de euros (finiquito), 4 millones de euros de previsión social que quedaba por cumplir para uno; para otro de ellos 691.000 euros; para otro, 4,8 millones de euros por finiquito, incluyendo retribución hasta los 65 años y cubriéndose 2,8 millones de euros de previsión social que falta por cubrir. Otro de los acusados percibió 5,7 millones de euros como finiquito, incluyendo su retribución hasta los 65 años y 4,2 millones de euros de previsión social que faltaba por cubrir. 

Todos los acusados sabían cuando desisten de los contratos en septiembre de 2011 de un R.D. 771/2011 de 3 de junio que entró en vigor el 5 de junio de 2011, que incorporba un nuevo capítulo sobre política de remuneración de las entidades de crédito, introduciendo la obligación de que por el órgano de dirección de la entidad se garantizase de la aplicación de los principios de remuneración, se realizase evaluación interna, etc. Ello fue totalmente ignorado a la hora de ejecutar los 4 contratos de alta dirección. 

El Banco de España apercibió de ello pero una vez ejecutado el acuerdo dirigiendo también al nuevo presidente una vez constituido el Banco un escrito respecto a los compromisos asumidos por NovaCaixaGalicia en relación a las pensiones por jubilación., requiriéndole que a la vista de la normativa aplicable se abstuviera de realizar conductas que supusieran un incumplimiento de la normativa administrativa y comunitaria en materia de política de retribuciones (la sentencia lo explicita más). 

La Audiencia Nacional condenó a tres acusados Altos directivos, como autores de un delito de administración desleal en concurso de leyes con un delito de apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal. Al Codirector acusado y al asesor jurídico como cooperadores necesarios de los delitos expresados (2 años, únicamente). 

Trayendo a colación la parte más sustantiva de la sentencia por los recurrentes a alegó la infracción de los artículos 252 y 295 CP, en su redacción vigente al tiempo de los hechos y de los artículos 252 y 253 CP en la redacción introducida por la LO 1/2015 de 30 de marzo, al no concurrir según las defensas recurrentes sus respectivos presupuestos típicos en los hechos probados. Se denunció la indebida aplicación del artículo 250, 1, 6º CP, por incurrirse en vulneración del principio "non bis in idem". La defensa consideró que la Sala no había tenido en cuenta la modificación última por LO 1/2015 que ha llevado a cabo una profunda modificación del delito de administración desleal, suprimiendo el delito societario (artículo 295 CP) y creando un nuevo delito genérico de administración desleal en el renovado artículo 252 CP. 

El TS en la sentencia alude a que al formular el juicio de tipicidad la sentencia de instancia se ancla en una concepción jurisprudencial histórica, superada por precedentes ulteriores que descartaron la tesis inicial de la alternatividad entre los artículos 252 (apropiación indebida) y 295 (delito societario de administración desleal) del CP. La delimitación del respectivo ámbito típico entre los delitos de apropiación indebida y delito societario no ha resultado sencilla. La existencia de una aparente  superposición entre la respectiva porción de injusto abarcada por ambos preceptos ha dificultado su exégesis, existiendo resoluciones de esta Sala- dice el T.S. en la sentencia- que se han esforzado, no siempre desde la misma perspectiva en ofrecer unas pautas interpretativas dotadas de seguridad y certeza. 

El T.S. en la sentencia comentada realiza un recorrido jurisprudencial entre distintas corrientes. Así alude a una línea jurisprudencial que explicaba que la relación de ambos preceptos se entiende y soluciona a partir de un aparente concurso de normas que ha de ser resuelto con arreglo al principio de alternatividad (delito que ofrece mayor pena). También se hace alusión a otras resoluciones que buscan un criterio de diferenciación entre la deslealtad en que incurren los autores de la acción prevista en el artículo 252 del CP- distrajeren dinero- y la que está presente en el artículo 295 - dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad atendiendo para ello a los límites del título jurídico en virtud del cual se efectúa el acto dispositivo. Así se alude a que el administrador desleal del artículo 295 CP actúa en todo momento como tal administrador y dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, cause un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Según esta línea jurisprudencial se trata de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295 resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador. Según esta corriente jurisprudencial, apunta el T.S., no es necesario acudir al concurso de normas. 

Se alude en la sentencia a lo que expresa la doctrina y se resalta que la defensa ha traído a colación la tramitación parlamentaria de los nuevos artículos 252 y 253 CP y que la reforma operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo, ha reformulado en entendimiento histórico del delito de apropiación indebida y de su relación con el de administración desleal, dejando sin contenido el artículo 295 y dando nueva redacción a los artículos 252 y 253, diversificando la tipificidad en 2 preceptos de nueva redacción.

En el artículo 252- bajo la rúbrica "De la administración desleal" se castiga con las mismas penas previstas para el delito de estafa a "... los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esta manera causen un perjuicio al patrimonio administrado".

El artículo 253 - de la apropiación indebida-, con idéntica remisión, a efectos punitivos a las penas asociadas al delito de estafa, castiga a "...los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble que hubieran recibido en depósito, comisión o custodia o que les hubieren sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos o negaren haberlos recibido". 

Expresa el TS que la jurisprudencia de la Sala II ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la convergencia entre ambos preceptos, de forma distinta a como sugiere la defensa. 

La STS 163/2016 de 2 de marzo,  compendia el actual estado de la jurisprudencia, a raíz de la reforma operada por LO 1/2015 de 30 de marzo, al tiempo que rechaza opciones interpretativas que no sólo se apartan del criterio jurisprudencial proclamado por esta Sala, sino que alentarían espacios de impunidad como consecuencia de un mal entendido criterio de subsunción. Dice el TS que la transcripción literal de algunos de sus pasajes resulta más que conveniente: "... desde otra perspectiva podría examinarse si la admisión a trámite del recurso puede fundamentarse en la modificación realizada en la regulación del delito de apropiación indebida por la LO 1/2015, y en su eventual aplicación retroactiva en beneficio del reo. La exposición de motivos de la LO 1/2015, señala que "la reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal. Esta nueva regulación de la administración desleal motiva a su vez la revisión de la regulación de la apropiación indebida y de los delitos de malversación. Los delitos de apropiación indebida siguen regulados en una sección diferente, quedando ya fuera de su ámbito la administración desleal por distracción de dinero, que pasa a formar parte del tipo penal autónomo de la administración desleal, lo que hace necesaria una revisión de su regulación, que se aprovecha para simplificar la normativa anterior: se diferencia ahora con claridad según se trate de un supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa; o de supuestos de apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia, como es el caso de la apropiación de cosa perdida no susceptible de ocupación, en donde se mantiene la actual agravación de la pena aplicable en los casos de apropiación de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, y el caso de la apropiación de cosas recibidas por error". En consecuencia la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero quehubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido. En efecto la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el art 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida, al establecer clara y paladinamente que " 1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero , efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido". Algún sector doctrinal, que siempre ha mantenido una posición contraria a la apropiación indebida de dinero, calificándola en todo caso como un supuesto de administración desleal indebidamente inserto en el tipo de la apropiación indebida, pretende ahora enmendar la plana al Legislador y sostener que pese a la mención expresa del dinero en elart 253 CP , la apropiación de dinero, por su naturaleza fungible, no puede sancionarse como delito de apropiación indebida (diga lo que diga el Legislador) sino que debe calificarse en todo caso como administración desleal, sea cual sea el título por el que se haya recibido, y sea cual sea la naturaleza de la acción realizada sobre el mismo (excederse en las facultades de administración o hacerlo propio). Otros sectores mantienen que la mención del dinero en el art 253 solo puede referirse a los supuestos en los que el dinero se ha entregado como cosa cierta (identificando la numeración de los billetes y especificando que la devolución debe realizarse sobre los mismos billetes entregados). Este no es el criterio seguido por esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por laLO 1/2015, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de laapropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como "distracción", constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de "distracción" ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento. Por el contrario esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio , (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre , (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dineropor agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero , (apropiación indebida dedinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero (apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc. etc. En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los 57 que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253. En consecuencia, en el caso actual en el que el contable de una empresa, realizó 2.124 transferencias de fondos (con importes comprendidos entre los 40 y los 4.200 euros) desde las cuentas de la empresa a las suyas propias, sin conocimiento ni autorización de la empresa y sin que existiese razón comercial alguna para ello, haciendo aparecer las transferencias como facturas pendientes de cobro y apropiándose de un total de 292.460,89 euros que incorporó a su patrimonio, nos encontramos ante un delito continuado de apropiación indebida, tanto aplicando la regulación vigente cuando ocurrió el hecho ( art 252 CP 95), como aplicando la actual ( art 253 CP 16). Como ha señalado la reciente STS 18/2016, de 26 de enero , " la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemasdoctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrarahora en debates más complejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo art 253 CP . Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio , STS938/98, de 8 de julio , STS 374/2008, de 24 de junio , STS 228/2012, de 28 de marzo ". Este criterio jurisprudencial plenamente consolidado trae causa de anteriores precedentes en los que ya fueron abordados los efectos asociados al nuevo régimen jurídico instaurado por la LO 1/2015, en el que la reforma de los arts. 252 y 253 del CP fue algo más que una simple recolocación sistemática. Con posterioridad se han sucedido nuevos pronunciamientos en la misma dirección. Es el caso de la STS 244/2016, de 30 de marzo , en la que se señala que "...así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del "animus rem sibi habendi", en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio . De igual modo en la STS 216/2016, de 15 de marzo , con citas de las SSTS 370/2014 y 905/2014 . Por ello, la reforma operada por LO 1/2015, nada ha alterado desdeesta pacífica jurisprudencia, aunque sea cuestionado por un sector doctrinal(cfr. STS 414/2016, 17 de mayo ) ". 

Descendiendo al caso concreto, el TS entiende que a la vista del actual estado de la jurisprudencia, la conducta imputada a los acusados, lejos de haber quedado despenalizada encuentra adecuado encaje en el artículo 253 CP. Sus respectivas acciones no pueden ser interpretadas como el resultado de actos de deslealtad con el patrimonio administrado, como el fruto de decisiones equivocadas en el ámbito de la administración que les incumbía. Los acusados hicieron suyas esas cantidades a través de un mecanismo expropiatorio que va mucho más allá de la adopción de actos erróneos en el ejercicio de sus facultades de administración. A este respecto, conviene subrayar (dice el TS) que la acción que tipifica el nuevo artículo 253 del CP se centra en la ejecución de actos apropiatorios ("se apropiaren para sí o para un tercero") de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble; mientras que la conducta nuclear que se tipifica en el artículo 252 consiste en infringir las facultades de administración excediéndose en el ejercicio de las mismas. 

El TS alude a que los acusados ejecutaron en el presente caso inequívocos actos apropiatorios con fines de lucro personal con respecto al dinero de la entidad que administraban. No puede afirmarse que incurrieran en meros excesos de sus facultades de administración ni en meros abusos en el ejercicio de sus competencias, pues en la sentencia recurrida se afirma que los condenados urdieron un plan para beneficiarse con cuantiosas sumas de dinero correspondientes a la sociedad que gestionaban, formalizando para ello unos nuevos contratos de alta dirección a pesar de conocer la situación de práctica insolvencia de las dos entidades que se fusionaron en Nova Caixa Galicia. Esta conducta, dice el TS, ha de ser calificada por tanto como de apropiación indebida y no como de administración desleal. Refiere el TS que no ha errado el Tribunal de instancia cuando ha subsumido los hechos en un delit ode apropiación indebida. 

Las penas que se impusieron fueron de dos años para cada uno de los acusados. La defensa lo cuestionó, expresando el TS que estamos ante una entidad que valía 181 millones de euros y que tuvo que provisionar 29,9 millones de euros y abonar más de 24 millones de euros como consecuencia de los nuevos contratos de Alta Dirección, cantidad que en el fondo la abonó íntegramente el FROB, organismo público que posibilitó que NCG subsistiera gracias al dinero público inyectado. 

Por lo que hace al recurso del presidente de Caixa Nova y luego copresidente de Novacaixagalicia (cooperador necesario) entre otros extremos se alude al relato fáctico, donde se detalla su participación en los hechos. 

En cuanto al otro cooperador necesario, el asesor jurídico, la defensa presenta como acto neutral, socialmente adecuado al ejercicio de la abogacía y acorde con los estándares exiglibles a todo profesional la asistencia a la Comisión de Retribuciones y Nombramientos de Nova Caixa Galicia. Sin embargo el TS alude a que la sentencia combatida en el "factum" alude a su cooperación indispensable en las reuniones de la Comisión de Retribuciones y Nombramientos de Novacaixagalicia acudiendo como experto en Derecho Laboral, exponiendo los pormenores relativos a los contratos de alta dirección, teniendo un papel activo.

Afirma con rotundidad el TS que el acto delictivo apropiatorio fue ejecutado por los directivos cosacusados y sólo fue posible a través de una secuencia cronológica integrada, en primer término, por unos contratos con voluntad novadora de las estipulaciones suscritas años atrás y en segundo lugar, por una decidida actuación ulterior compartida con el Presidente, luego copresidente de la entidad fusionada encaminada a facilitar la aprobación de esas remuneraciones por los órganos de control de la entidad Novacaixagalicia. El asesor jurídico condenado desplegó una colaboración esencial en ambas fases del compartido proyecto de enriquecimiento de los directivos deslealtes, lo que no se trata de actos neutrales según la redacción fáctica del hecho probado. Dice el TS que el hecho probado narra una actuación concertada de los coacusados con el fin de lograr cantidades millonarias de dinero para la eventualidad más que previsible de un desistimiento de sus respectivos contratos de alta dirección, ocultándose datos.  

Al hilo del cuestionamiento de la pena de uno de los cooperadores necesarios, vía recurso, la Sala aprovecha dicha alegación para dejar constancia de la llamada lenidad de la respuesta penal asociada a las conductas que se declaran probadas. Lo recogemos literalmente: "No puede extraerse otra conclusión si se parte del dato evidenciado de que los tres acusados principales se apropiaron de una suma de dinero que en total supera de forma extraordinaria la cuantía correspondiente al subtipo agravado fijada en 50.000 euros (artículo 250.1.5 CP).  Pues, según consta probado en la sentencia recurrida y reflejado también en el apartado 2.3 de la presente, el importe del que se apropió el acusado Estanislao Torcuato con su mejora de contrato superó los 7 millones de euros, el de Ernesto Maximiliano los 4 millones de euros, mientras que el de Artemio Gerardo alcanzó los 225.440 euros, sin computar en ninguno de los supuestos el importe de las pólizas de seguro concertadas para garantizar el pago de esas cantidades. Pues bien, en el caso de los acusados Estanislao Torcuato y de Ernesto Maximiliano , que son los más graves, la suma apropiada rebasa en tal medida el límite de los 50.000 euros que no puede afirmarse que se haya cumplimentado el principio de la proporcionalidad de la pena de acuerdo con el criterio de la gravedad del hecho. Para obtener tal convicción es suficiente con remitirse a otros precedentes de esta Sala que no se precisa traer a colación en este momento dada su reiteración jurisprudencial.  A ello ha de sumarse el dato que obra en la sentencia recurrida referente a que los acusados Estanislao Torcuato y Ernesto Maximiliano eran dos personas que intervinieron en la administración de Caixa Nova, entidad que había quedado en una situación de serias dificultades de viabilidad y de práctica insolvencia, según destaca la Audiencia. De forma que para hacer viable el proyecto de fusión de Caixa Galicia y de Caixa Nova tuvo que aportar el FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) más de 9.000 millones de euros del erario público. En estas circunstancias, y si se pondera también que los acusados ya tenían garantizada su jubilación o retiro laboral por contratos precedentes, se está ante un supuesto en que la gravedad de la ilicitud del hecho se incrementa por el contexto social y económico en que se produce, ya que los hechos se perpetraron en 2010, dos años después del inicio de la crisis económica por todos conocida. De ahí que deba afirmarse que la pena resulta desproporcionada, pero no por su exceso al alza como alegan las defensas, sino claramente por su exigüidad desde la perspectiva de la gravedad de las conductas a la que se ha hecho referencia. Y similares argumentos han de aplicarse a los coacusados Belarmino Nazario y Basilio Adriano , ya que contribuyeron con hechos decisivos a la ejecución de las graves conductas en su momento descritas. Por consiguiente, ni desde la perspectiva del fin de la prevención especial ni tampoco desde la óptica de la prevención general que han de cumplimentar las penas, puede decirse que las impuestas en este caso se ajustan a las exigencias del sistema penal, que ha de dar siempre una respuesta adecuada a los valores individuales y sociales que entran en liza en la resolución de todo proceso penal. De forma que se concilien con justicia el fin de la prevención individual del penado y el interés general de la sociedad, que debe ser tutelado tanto mediante los efectos disuasorios que produce la imposición de una pena como a través de la cumplimentación de las expectativas del ciudadano en orden al cumplimiento de la norma (prevención general negativa y positiva, respectivamente). Por último, es patente que en el presente caso esta Sala no puede establecer unas nuevas penas que incrementen las establecidas en la instancia, al no haber sido cuestionada al alza la sentencia en ese extremo, sin olvidar tampoco los límites que impone el principio acusatorio. 

Con base en ello no se aplica el artículo 65.3 CP que postulaba el cooperador necesario para obtener una rebaja de la pena, asesor jurídico, al expresar el TS numerosas sentencias (que detalla) que dicho precepto es facultativo, va asociado a la gravedad de los hechos imputados y teniendo en cuenta el papel asumido por el extraneus para la ejecución del acto expropiatorio, no procede la rebaja punitiva. 

El recurso únicamente prospera en lo atinente a la responsabilidad civil. 

DOCTRINA "MURRAY": CUÁNDO NO ES APLICABLE

DOCTRINA "MURRAY": CUÁNDO NO ES APLICABLE

En esta entrada vamos a abordar, tomando como base lo que expone la sentencia del T.S. de 27 de julio de 2016, Ponente Excmo. Sr. Alberto Jorge Barreiro, cuándo la doctrina Murray del TEDH no resulta aplicable (evidentemente, "a contrario sensu" también cuando puede ser tenida en cuenta para el pronunciamiento de una sentencia condenatoria).

En dicha sentencia del T.S. se partía de un pronunciamiento absolutorio de la Audiencia Provincial, alegando la parte recurrente en casación, invocando la doctrina establecida por la sentencia del TEDH en el llamado "caso Murray" (reiterada en el caso Landrome), recogida a su vez por el T.C., que el silencio debía ser valorado como un indicio o un elemento corroborador de las restantes pruebas que incriminaban a los acusados.

El TS expresa que la interpretación de la parte recurrente no se ajusta al contenidode dicha sentencia ni al sentido que le ha dado el Tribunal Constitucional.

Analiza el T.S. la doctrina del caso Murray, trayendo a colación lo que ya se expuso en la sentencia del TS 487/2014, de 9 de junio. En la STEDH de 8 de febrero de 1996 (conocida como "caso Murray") se enjuició el supuesto de un ciudadano que fue detenido, junto a otras siete personas, por los delitos de pertenencia a la organización armada de la República de Irlanda (IRA), de conspiración para el asesinato y de la detención ilícita de una persona. Murray permaneció en silencio durante su interrogatorio, en el que careció de asistencia legal hasta transcurridas 48 horas. En el juicio posterior tampoco alegó nada en su defensa para explicar su presencia en el lugar de los hechos. Finalmente, el juez, valorando las pruebas presentadas por el fiscal y ante la ausencia de declaración alguna por parte del acusado, le condenó por instigar y ayudar a la detención ilícita. 

El TEDH precisó que, aunque no esté específicamente mencionado en el Convenio (CEDH), es inherente a la noción de proceso justo del artículo 6 el derecho a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo. Del mismo modo, recordó que no son derechos absolutos ya que, en determinadas ocasiones, el silencio del acusado puede tener consecuencias a la hora de evaluar las pruebas en su contra durante el juicio. El Tribunal estableció que la cuestión a dirimir en cada caso particular es la de si la prueba aportada por el acusador es lo suficientemente sólida para exigir una respuesta. El Tribunal nacional no puede concluir que el acusado sea culpable simplemente porque ha escogido guardar silencio. Sólo en los casos en que la prueba existente en contra del acusado- dice el TEDH- le coloque en una situación en la que le sea exigible una explicación, su omisión puede, como razonamiento de sentido común, permitir sacar en conclusión la inferencia de que no ha habido explicación y de que el acusado es culpable. Contrariamente, si la acusación no ha aportado pruebas lo suficientemente consistentes como para exigir una respuesta, la ausencia de explicación no debe ser suficiente para concluir en una declaración de culpabilidad. 

Nuestro Tribunal Constitucional ha examinado la doctrina del "caso Murray" en diferentes ocasiones en que le fue alegada en amparo por sujetos condenados en vía penal. Y así- refiere la sentencia comentada- en la sentencia 26/2010, de 27 de abril, el Tribunal Constitucional argumentó lo siguiente: "...pone el acento también la demandante en la improcedencia de utilizar su silencio en juicio como elemento fundamentador del pronunciamiento condenatorio. A este respecto hemos afirmado que ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria (SSTC 202/2000, de 24 de julio; 155/2002 de 22 de julio); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado (STC 155/2002, citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre). En la sentencia 155/2002, de 22 de julio, el TC estableció que "nuestra jurisprudencia, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH de 8 de febrero de 1996, caso Murray contra Reino Unido, ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados. En la STC 220/1998, dijimos que "so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su inocencia puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes; y asimismo, en la STC 202/2000, de 24 de julio, precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmamos que "según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria". Por último, el TC arguye en sentencia 2020/2000, de 24 de julio, que "... este Tribunal ha distinguido entre los derechos que se garantizan al detenido en el artículo 17.3 CE y los derechos que se garantizan al procesado, acusado o imputado ex artículo 24.2 CE haciéndose eco además de la doctrina del TEDH (SSTEDH de 25 de febrero de 1993, caso Funke; de 8 de febrero de 1996, caso John Murray; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders), según la cual el derecho al silencio  el derecho a no autoincriminarse, no expresamente mencionados en el artículo 6 del CEDH, residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia . Pues bien, prosigue diciendo la sentencia precisada, según hemos declarado, mediante expresa invocación de la doctrina sentada en el caso Murray del TEDH antes citada, la constatación de que el derecho a guardar silencio, tanto en sí mismo considerado como en su vertiente instrumental del genérico derecho de defensa ha podido resultar vulnerado, sólo podría seguir el examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio,cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación".

Tras realizar y traer a colación dicho análisis, la sentencia del T.S. precitada al inicio de este post, expresa que de la aplicación que hace el T.C. de la doctrina procesal del Caso Murray se desprende que la jurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. Esto es: una vez que concurre prueba de cargo "suficiente" para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por parte del imputado. De lo contrario, advierte reiteradamente el TC, se correría el riesgo de invertir los principios de la carga de la prueba en el proceso penal. De modo que, tal como señala el supremo intérprete de la norma constitucional, el silencio del acusado puede servir como dato corroborador de su culpabilidad, pero no como medio para suplir o complementar la insuficiente de prueba de cargo contra él. 

Concluye el TS, aludiendo al caso concreto que dado que no se consideró en la sentencia combatida la existencia de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, evidentemente no puede corroborarse algo que no cuenta con prueba suficiente para que sea afirmado previamente como cierto. Por tanto, el silencio no puede suplir la falta de prueba de cargo contra los acusados, ni puede reforzar o reafirmar hechos que no están apoyados en una prueba de cargo suficiente para acreditarlos. 

En conclusión, considera el TS el motivo de recurso de casación inasumible.