ALEJAMIENTO: NO CABE EN INCENDIO O ESTRAGOS, SALVO CONCURSOS. PRINCIPIO DE LEGALIDAD. RAZONES

ALEJAMIENTO: NO CABE EN INCENDIO O ESTRAGOS, SALVO CONCURSOS. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y RAZONES PARA ELLO. 

En el presente post o entrada vamos a tratar, a propósito de la STS de 28 de julio de 2016- (Ponente: Excmo. Sr. Pablo Llarena Conde) sobre el alejamiento en delitos de riesgo, singularmente el delito de incendio en este caso, llegando el TS a una conclusión negativa, salvo excepciones de concurso. 

Resumidamente los hechos probados consisten en una explosión y un incendio, realizados por el acusado que se encontraba enfadado con una inmobiliaria a quien antes había demandado en dos ocasiones, siendo vencido en ambos pleitos, encontrándose enfadado además con las instituciones, lo que desembocó en los hechos enjuiciados. Previamente el acusado hizo acopio de un bidón conteniendo 10 litros de gasolina y de una varilla de madera con la que fabricó de forma artesanal una antorcha, colocando mecha, para usarla como fuente de ignición, derramando gasolina para que se produjera la deflagración. También produjo una explosión, que provocó daños en su vivienda y en diversas partes del edificio debiendo ser desalojados numerosos ocupantes, causándose diversos daños que se detallan en la sentencia dictada por la A.P. de Guipúzcoa. 

La A.P. condenó al acusado como autor de un delito consumado de incendio (artículo 351.1.1º del CP) a las penas de 13 años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta y a indemnizar a la Compañía de seguros y a los perjudicados (propietarios de las viviendas). También lo condenó como autor de un delito consumado de quebrantamiento de medida cautelar (artículo 468.1 CP) a una pena de 12 meses de multa con cuota diaria de 6 euros y asimismo como autor de delito de estragos del artículo 346 CP en grado de tentativa, a las penas de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecfho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 

Entrando ya a la cuestión concreta objeto de esta entrada, las acusaciones particulares, en un único motivo formularon recurso, entendiendo que se había inaplicado indebidamente el artículo 57.1 CP en relación con el artículo 57.1 CP en relación con el artículo 48 del mismo texto legal. Los recurrentes, ante dicha desestimación, reclamaron la imposición al acusado de la pena de alejamiento prevista en el artículo 57.1 CP y argumentaron su pretensión en que los delitos enumerados en el artículo 57 del Código Penal, no son los únicos que atacan los bienes jurídicos contenidos en su texto y que se pretenden proteger. Afirmaron en su recurso que la lista de tales delitos no puede ser considerada como un "numerus clausus". Asimismo aludieron a algunas resoluciones en que la Sala II del TS, para sostener la aplicación de la pena accesoria de alejamiento en el delito de incendio del artículo 357.1 CP e incluso en el delito de estragos del artículo 346 del texto punitivo, en concreto invocaron: STS 952/2010, de 3 noviembre y 356/2015 de 10 de junio, así como sentencia 72/2009, de 12 de noviembre de la Sección 1ª de la Audiencia Nacional, que devino firme al desestimarse un recurso de casación.

El TS expresa en la sentencia comentada que el artículo 57 del CP dispone que: "Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o el peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48"; prohibiciones que conforme al artículo 57.2 CP serán de imposición obligatoria y con la duración específica que dicho párrafo establece, cuando los indicados delitos hayan sido cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiendo o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentra integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados.

El TS expresa que desde tal previsión normativa, la cuestión que el recurso suscita es si las prohibiciones de acercamiento, residencia o comunicación que se contemplan en el artículo 57 del CP (en su remisión al artículo 48) quedan limitadas a los tipos delictivos agrupados en los títulos del CP que se relackionan en el artículo 57 CP, o si el alejamiento es aplicable en todas aquellas figuras delictivas que compartan los bienes jurídicos que se contemplan en aquella relación.

Dice el TS que el principio de legalidad entraña una predeterminación normativa de los tipos penales y de sus consecuencias penales, habiendo declarado el TC que este mandato de determinación excluye la aplicación analógica de las normas o la interpretación extensiva de las mismas. En todo caso, la doctrina constitucional expresa también que ambas prohibiciones no deben ser confundidas con la aplicación de las normas penales, cuya competencia corresponde a los Tribunales ordinarios. 

El TS analiza las resoluciones invocadas por la parte recurrente expresando que conforme a las dos primeras, la S. 72/2009, de 12 de noviembre de la Sección 1ª de la A.N. si bien imponía una pena de alejamiento con ocasión de un delito de estragos, el auto del TS 916/2010, de 22 de abril, inadmitió el recurso de casación que se interpuso contra aquella, no entró a examinar la aplicación del artículo 57 del CP, pues los únicos motivos que se plantearon por el recurrente fueron la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. La STS 952/2010, de 3 de noviembre, tampoco resolvió la cuestión - dice la sentencia que abordamos- pues la impugnación se limitó a decir que la estimación de esa objeción era consecuencia directa y necesaria de la estimación de los motivos anteriores, de suerte que, al no prosperar estos, corrió la misma suerte el alegato que aquí interesa.

Dice el TS que es pacífica la jurisprudencia de la Sala que establece que tanto el delito de incendio del artículo 351.1 CP, como el delito de estragos del artículo 346 CP son delitos de naturaleza mixta, que protegen de manera combinada el patrimonio y los bienes jurídicos de vida e integridad física, de suerte que puede apreciarse en ellos, una tutela coincidente con los delitos de homicidio y lesiones - y aún patrimonio- contemplados en el artículo 57 CP. No obstante, debe observarse que la pena de alejamiento prevista en este precepto penal es una pena privativa de derechos que se justifica en el aseguramiento de la concordia social y en la protección de la víctima mediante la evitación de posibles males adicionales futuros, que pudieran derivarse de la coincidencia física de los ofendidos o perjudicados por el delito y su autor, de modo que su imposición pasa por un juicio de oportunidad concreto, que justifique esa penalidad adicional, como instrumento para conjurar un riesgo de reiteración delictiva que se configura en la proximidad del acusado y su víctima.

El TS expresa que, frente a ello, los delitos por cuya perpetración se pide la aplicación del alejamiento, son delitos contra la seguridad colectiva que se caracterizan por la indeterminación subjetiva del riesgo que introducen. 

El TS refiere que el delito de incendio del artículo 351.1 CP es delito de peligro abstracto, hipotético y potencial, en el que la intencionalidad del autor se proyecta sobre la acción, esto es, exige de una conciencia de la idoneidad del comportamiento para crear un peligro para la vida e integridad física de las personas, sin precisar para ello que el riesgo se materialice en la afectación de bienes jurídicos singulares.

El delito de estragos, del artículo 346 CP se expresa por la creación de un peligro para la vida o integridad de las personas, ínsito en la acción por los medios de un gran poder destructivo que se utilizan, que por más que se configure como un delito de peligro concreto, no precisa tampoco que se materialice o amenace a personas concretas, sino que basta que lo haga sobre sujetos indeterminados. 

Concluye el TS expresando que esta inexistencia de personas concretas que orienten la acción, muestra la razón por la que el legislador excluyó a estos delitos de la aplicación de la pena de alejamiento pues, en términos de prevención especial, la pena de alejamiento se muestra ineficaz para enervar el riesgo de reiteración, cuando este no se proyecta sobre los sujetos singulares que se contemplan en los artículos 48 y 57 del CP. Todo ello- apunta el TS- sin perjuicio de que en aquellos supuestos en los que los delitos contra la seguridad colectiva anteriormente referidos, vengan a coincidir con una intencionalidad lesiva que se materialice sobre sujetos concretos y singulares- aún a título de dolo eventual o en ejecución imperfecta- resulte posible la imposición de la pena accesoria que se contempla, bien mediante la figura del concurso real de delitos que contempla el legislador para el delito de estragos en el artículo 346.3 CP, bien mediante la doctrina del concurso de normas o a  través del concurso ideal para el supuesto del delito de incendio, tal y  como ha expresado la jurisprudencia de la Sala en múltiples resoluciones (SSTS 429/06, de 12 de abril o 569/07, de 29 de junio), supuesto este de posible y previsible representación en delitos de violencia doméstica y de género (S. 356/2015, de 10 de junio).

En consecuencia, se desestima el motivo.