RELACIÓN ENTRE LOS DELITOS DE FRAUDE A LA ADMINISTRACIÓN Y MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS
Se parte de una sentencia dictada por la A.P. de Álava, cuyo sustrato fáctico es el siguiente, resumidamente: el acusado ocupó entre 2000 y finales de 2006 el cargo público de Jefe del Servicio de Transportes de la Diputación Foral de Álava y, en tal carácter, proponía la cuantía con la que la Diputación Foral había de subvencionar a los diferentes núcleos de población de su territorio, por el déficit de explotación que tales concesionarias pudieran sufrir como consecuencia de la imposición de nuevas obligaciones de servicio y, entre ellas, por los gastos de la campaña de divulgación pública a la que se va a hacer referencia. El Decreto Foral del Consejo de Diputados de la Diputación Foral 77/2000, de 18 de julio, acordó incrementar la frecuencia y horarios del transporte público regular permanente de viajeros de uso general de núcleos de población que se hallaran insuficientemente atendidos, decidiéndose que el incremento del servicio debía darse a conocer a los usuarios. Paralelamente, los contratos de concesión de las distintas líneas de transporte público suscritos con las diferentes concesionarias, recogían expresamente que la Administración competente podía establecer un sistema integrado de billetes, horarios y de información, así como que se podía imponer a la empresa concesionaria obligaciones de servicio público que, de suponer cambios en los costes de explotación, serían compensados por la Diputación Foral.
En el año 2000 se acordó la realización de campañas de información pública comunes para todos los concesionarios y el acusado encomendó esta función de información y publicidad, durante los ejercicios 2001 y 2002 a la empresa Spot Advertising Agency SL (Spot SL) y a la entidad Fabricados para el transporte y la Comunicación (FATCO, SL), durante los años 2003 a 2006. La contratación se realizó sin acudir a ningún procedimiento administrativo de carácter abierto. De este modo, las campañas de información se realizaban por estas empresas para todos los concesionarios de transporte conjuntamente y eran estos quienes atendían el gasto, abonando las facturas que les giraba la empresa prestataria, sin perjuicio de repercutir el desembolso en los gastos de comercialización de la concesionaria e incluirlos en las liquidaciones trimestrales que se proponían -a efectos de la subvención- al Jefe de Servicio de Transportes de la Diputación, quien daba el visto bueno, siempre que la liquidación fuera adecuada y no excedieran los gastos totales de comercialización del 10%, tal como venía exigido (ulteriormente 15%, como consecuencia de un cambio normativo), proponiendo finalmente el importe de la subvención para su aprobación.
Por el Tribunal de instancia (A.P.) se dictó sentencia absolutoria, por entender que no se acreditó que el acusado realizara actividad de asesoramiento para empresas concesionarias ni actuación para facilitar el cobro de dichas facturas. Entendió que no hubo ni negociación prohibida a los funcionarios, ni malversación, ni fraude a la administración.
No abordando en este post lo relativo a las negociaciones prohibidas a los funcionarios puesto que el T.S. analiza las pruebas personales que tuvo en cuenta la Sala y por ende, también la intangibilidad del relato fáctico, vamos a entrar a deslindar, conforme a la sentencia expuesta la relación entre el tipo de fraude a la Administración y la malversación de caudales públicos.
Expresa la precitada sentencia que el artículo 436 CP sanciona "a la autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público".
La sentencia comentada alude a la jurisprudencia de la Sala II del TS que considera el fraude a la administración como un delito tendencial de mera actividad, que en realidad incluye la represión penal de actos meramente preparatorios, ya que no necesita para la consumación ni la producción del efectivo perjuicio patrimonial, ni tan siquiera el desarrollo ejecutivo del fraude, sino la simple elaboración concordada del plan criminal, con la finalidad de llevarlo a cabo (SSTS 884/13, de 18 de noviembre o 391/14, de 8 de mayo); razón por la que cierta doctrina destaca que una denominación más acertada para este ilítico sería la de "concierto para el fraude a la Administración".
La sentencia del TS alude a que se ha considerado que la relación de este tipo penal (fraude a la administración) y el de malversación (que consiste en sustraer o consentir que otro sustraiga los caudales públicos) es de progresión cuantitativa, de modo que el delito de fraude es un delito que se ubica en un estadio previo al de malversación de caudales públicos, debiendo excluirse la aplicación de aquel cuando la defraudación se materializa (STS 841/03 de 18 de noviembre y 394/2014, de 7 de mayo).
En cualquier caso, en el supuesto concreto el TS partiendo del relato fáctico de la sentencia combatida en casación alude a que no se recoge ese concierto entre el acusado y los titulares de las empresas de publicidad, argumentando la Audiencia que no se puede sostener ni la intencionalidad fraudulenta, ni que las cantidades pagadas no fueran las adecuadas a las campañas efectuadas, habiéndose fiscalizado las cantidades, que no exceden además de lo adecuado no infiriéndose ningún enriquecimiento ilícito.
No se estima la casación.
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