NOVACAIXAGALICIA: APROPIACIÓN INDEBIDA DE ALTOS DIRECTIVOS

NOVACAIXAGALICIA: APROPIACIÓN INDEBIDA POR ALTOS DIRECTIVOS

En la presente entrada vamos a abordar la Sentencia del T.S. de fecha 9 de septiembre de 2016, de la que ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado del T.S. D. Manuel Marchena Gómez, en la que se aborda la apropiación indebida/administración desleal de los directivos de Novacaixagalicia que, ante la previsión de que no siguieran en sus puestos como consecuencia de un proceso de fusión que afectaba a la entidad financiera para la que trabajaban, modificaron sus contratos de alta dirección, ampliando sus indemnizaciones por desistimiento o despido, llegando a repartirse 22 millones de euros. 

El T.S. considera que a la vista de la jurisprudencia, la conducta imputada a los acusados encuentra adecuado encaje en el artículo 253 del CP. Expresa el T.S,. que los acusados hicieron suyas cantidades a través de un mecanismo expropiatorio que va mucho más allá de la adopción de actos erróneos en el ejercicio de sus facultades de administración, concluyendo que existió apropiación indebida. 

Pero profundizamos más en los hechos probados de los que parte que se exponen seguidamente. Nótese que la sentencia tiene 83 folios y es muy extensa. 

Como consecuencia de la situación económica y financiera que atravesaba Caixa Galicia, que estaba en situación de insolvencia y Caixanova, cuya situación no era tan grave como la primera pero tenía serios problemas de viabilidad, a finales de 2009, ambas Cajas iniciaron contactos para llevar a cabo un proceso de integración mediante la fusión de ambas Cajas, con el fin de asegurar su desenvolvimiento y estabilidad futura en el mercado financiero y así constituir una nueva entidad con presencia relevante en su natural ámbito geográfico, la Comunidad Autónoma de Galicia. El 11 de mayo de 2010, los Consejos de Administración de ambas Cajas mostraron su voluntad para su integración mediante fusión y el día 28 de junio de 2010 ambos Consejos aprobaron el protocolo y el Plan de Integración solicitando del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), 1.162 millones de euros, límite máximo autorizado por la U.E., que se correspondía con el 2% de los activos ponderados por el riesgo del conjunto de las 2 entidades; apoyo que se materializó mediante la adquisición el 21 de diciembre de 2010 por parte del FROB, de participaciones preferentes convertibles que emitió la entidad financiera resultante de la fusión, CaixaNova Galicia. La comisión ejecutiva del Banco de España en sesión de 29 de junio de 2010 aprobó el mencionado plan de integración, que incluía la emisión por la nueva entidad resultante de la fusión, de las referidas participaciones preferentes convertibles en cuotas participativas por el importe dicho de 1.162 millones que suscribió el FROB. Llegado el 21 de diciembre de 2010 mediante escrituras públicas, tras la aprobación el 20 de diciembre de 2010 en la Asamblea General Extraordinaria de la Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense y Pontevedra, se suscribieron las participaciones preferentes que en dicho acto fueron íntegramente adquiridas por el FROB efectuándose el desembolso por la adquisición el 30 de diciembre de 2010. Asimismo se estableció que devengarían las participaciones preferentes convertibles un tipo de interés inicial de 7,75% estableciéndose sucesivos incrementos. 

La entidad emisora con motivo del desembolso por el FROB de los 1162 millones de euros, adquirió entre otros los siguientes compromisos: 1. Recomprar las participaciones preferentes convertibles tan pronto como esté en condiciones de hacerlo en los términos comprometidos en el Plan de integración aprobado por el Banco de España (condición que jamás cumplió); y entre tanto las participaciones preferentes seguirían siendo de la titularidad del FROB, como así han resultado finalmente, pues nunca se han recomprado dichas participaciones preferentes. 2. Ajustar las políticas de retribución de sus altos directivos a los criterios señalados por la normativa comunitaria aplicable y a lo dispuesto por la Comisión Europea en sus Recomendaciones de 30 de abril de 2009 o en sus posteriores modificaciones (condición que tampoco se cumplió). En cuanto al plan de integración se contemplaba lo siguiente, entre otros aspectos, respecto a los activos aportados por la Caja de Ahorros de Galicia a la nueva entidad. Se hacía una estimación total de pérdidas esperadas de 2090 millones de euros (1463 millones netos de efecto fiscal) a sanear con reservas en el momento inicial, aspecto muy significativo de la situación en que nacía la nueva entidad.

El proyecto de fusión entre Caixa Nova y Caixa Galicia suscrito el 6 de septiembre de 2010 por los Consejos de Administración de ambas Cajas fue aprobado en sus respectivas Asambleas Generales el 18 de octubre de 2010 y se fijó como fecha de fusión el 30 de noviembre de 2010 y, por lo tanto, el momento a partir del cual las operaciones efectuadas por las entidades que se fusionaban se entenderían realizadas por cuenta de la nueva entidad que pasaba a denominarse Nova Caixa Galicia. 

La fusión fue autorizada por la Xunta de Galicia el 18 de noviembre de 2010.

La aportación por parte del FROB el 21 de diciembre de 2010 de la cantidad de 1162 millones de euros, fue solicitada por los acusados para la viabilidad en sus inicios de la nueva entidad nacida de la fusión, dado que Caixa Galicia era una entidad prácticamente inviable y Caixa Nova, si bien no presentaba una situación como Caixa Galicia su situación era bastante mala. 

Dicha aportación no fue suficiente para la buena marcha de la entidad nacida de la fusión y por ello fue necesario acudir a una ampliación de capital en Nova Caixa Galicia que suscribió íntegramente el FROB por 2.465 millones de euros, haciéndose el FROB con el 93,16% del capital social el 10 de octubre de 2011, previa su aprobación por dicha entidad pública en reunión celebrada el 29 de septiembre de 2011. Con motivo de esta nueva aportación procedió el FROB a controlar prácticamente el capital social de NCG y valoró la entidad resultante de la fusión (Nova Caixa Galicia) por 3 entidades (Erns & Youn, Societé Generale y Rothschild), resultando que NCG tenía un valor de 181 millones de euros. 

En diciembre de 2012, ante las imposibilidad por Nova Caixa Galicia de recomprar las participaciones preferentes a que se había obligado por la primera aportación del FROB a dicha entidad (1162 millones de euros), se produjo la conversión de dichas participaciones preferentes en capital de Nova Caixa Galicia. No obstante, dada la situación financiera que presentaba la entidad nacida de la fusión, en diciembre de 2012, se inyectaron por el FROB, 5.425 millones de euros más, ascendiendo a 9.052 millones de euros el total de las ayudas financieras aportadas por el FROB a la entidad nacida de la fusión de ambas cajas a 18 de diciembre de 2013 en que se vendió en públca subasta el Banco NCG creado tras el traspaso de todo el negocio bancario de la Caja nacida de la fusión. 

En julio de 2014 tomó el control definitivo del BNCG un grupo bancario, que creó la marca Abanca. 

La entidad nacida de la fusión, NCG como consecuencia de la aportación por el FROB de los 2.462 millones de euros, se le impuso unas condiciones por el organismo público citado, que determinaron que en la Asamblea General de Nova Caixa Galicia celebrada el 21 de julio de 2011, se acordaba el traspado de todo su negocio financiero a un Banco que pasó a denominarse NovaCaixaGalicia Banco, S.A., íntegramente participado por Nova Caixa Galicia, pero cuyo capital en un 93,6% pertenecía al FROB, teniendo NCG sólo un 6% del Banco, el cual adquirió por sucesión universal la totalidad de activos, pasivos, derechos y obligaciones así como expectativas que integraban el patrimonio de la Caja, excepto activos que como Caja se vincularon a la obra benéfica/social de NCG, sin que este proyecto tampoco funcionara. Ello determinó que en diciembre de 2012 cuando el FROB inyectó 5.425 millones de euros dejó fuera del BNCG a NCG adquiriendo el FROB el control íntegramente del Banco NovaCAixaGalicia, S.A.  NCG como Caja terminó como obra social, para pasarse al final a convertirse en una Fundación ordinaria el 28 de diciembre de 2012. 

En diciembre de 2013 el FROB en pública subasta vendió por 1003 millones de euros el Banco Nova Caixa Galicia.

3 acusados eran Altos directivos de Caixa Nova, siendo los máximos gestores ejecutivos de dicha entidad y el cuatro acusado de Caixa Galicia. Los acusados en el momento de la fusión quedaron como máximos gestores de la entidad nacida de la fusión (NCG). Los acusados provenientes de Caixa Nova antes de la fusión de las cajas gallegas tenían cada uno de ellos con Caixa Nova un contrato de Alta dirección. El cuarto acusado, que provenía de Caixa Galicia no tenía dicho contrato de Alta Dirección.

Sabedores los 4 acusados de la situación real de las entidades que se fusionaban (donde por sí solas Caixa Galicia era prácticamente inviable y Caixa Nova tenía serias dificultades de viabilidad, situaciones que a pesar de su fusión necesitaban imperiosamente de las ayudas públicas del FROB para la viabilidad de esta fusión, viabilidad tan comprometidam que tuvo que crearse el Banco denominado Nova Caixa Galicia Banco SA, al que traspasaron los activos y pasivos tóxicos, entidad que recién creada tuvo que acudir a un ERE que produjo 1850 despidos) con la colaboración esencial e imprescindible de otros acusados, en concreto el presidente de Caixa Nova y copresidente en la entidad nacida de la fusión y el asesor jurídico vinculado al anterior (presidente), urdieron un plan para que los 4 altos directivos que se iban a ocupar de la gestión en principio de NovaCaixaGalicia resultaran beneficiados en el supuesto más que probable, razonable y lógico de que una vez acabadas las ayudas públicas, los nuevos inversores dueños de la entidad decidieran prescindir de sus servicios al ser señalados como máximos gestores de las Cajas fusionadas que habían llevado, o no habían sabido gestionar adecuadamente los intereses de las Cajas fusionadas que habían llevado, o no habían sabido gestionar adecuadamente los intereses de las Cajas en las que prestaban servicios, llevándolas a la situación de práctica insolvencia en que se encontraban. 

Así, dentro de la previsión de ser cesados los altos directivos acusados en sus puestos, con la finalidad de obtener unas ventajas económicas mayores a las que podían acceder con sus contratos de Alta Dirección, celebraron unos nuevos contratos, inclusive el cuatro acusado que no lo tenía con la nueva entidad resultante de la fusión que mejoraban económicamente a los acusados, asegurándose a costa de una entidad financiera que finalmente resultó inviable, que tuvo que funcionar con dinero público una mejor posición económica a la que ya se contemplaba en los contratos de alta dirección de los directivos de Caixa Nova y el que se concedió "ex novo" al cuarto acusado. 

Estos contratos (se recogen textualmente en la sentencia comentada) tenían unas condiciones económicas muy ventajosas.

Fueron aprobados en la Comisión de Retribuciones y en el Consejo de Administración de la entidad resultante, con toda urgencia, moviendo la voluntad de los componentes de ambos organismos en el sentido de promover y aprobar las nuevas condiciones necesarias para que los nuevos contratos de Alta Dirección pudieran celebrarse. Ello se hizo sin necesidad alguna, pues ya existían otros anteriores. La coartada fue que nacía una nueva entidad con la fusión pero no necesariamente tenían que suponer una sustancial y considerable ventaja económica para cada uno de los acusados altos directivos como así sucedió, porque eran sabedores de la situación económica y financiera de la Caja fusionada. 

Previo informe de la comisión de retribuciones de Caixa nova de 18 de octubre de 2010, ese mismo día el Consejo de Administración de Caixanova se reunió en sesión extraordinaria donde se sentaron las bases para los nuevos contratos de alta dirección que suponían ventajas económicas para los cuatro acusados Altos Directivos. Los acusados consiguieron que se aprobara por unanimidad la ratificación de los contratos de alta dirección y sus anexos y que se formalizará un cuarto, formalizándose estos contratos entre el 20 y 25 de octubre de 2010, antes de que la nueva entidad nacida de la fusión iniciara su actividad prevista para el 30 de noviembre de 2010. 

Además los acusados ocultaron al Consejo de Administración, falseando la realidad de los hechos, circunstancias dado que los nuevos contratos no suponían una convalidación de los anteriores, puesto que en realidad introducían nuevas estipulaciones que suponían un mayor coste para la entidad que los anteriores, moviendo torticeramente la voluntad del Consejo de Administración de Caixanova. Los acusados ocultaron el sobrecoste que para la nueva entidad nacida de la fusión iba a suponer. Finalmente el consejo de Administración aprobó la concesión a los directivos de una compensación o premio especial por su dedicación y aportación, caso de acceder a jubiliación anticipada o prejubilación. 

Sabedores con conocimiento muy real los 3 acusados altos directivos provenientes de Caixanova de que probablemente no iban a continuar en su cargo en la Caja fusionada, el copresidente de la Caja NCG convocó la reunión de retribuciones y nombramientos de NovacaixaGalicia en la que presentó al experto en Derecho Laboral, otro acusado, a fin de exponer los pormenores relativos a los compromisos que contrajo la entidad hacia los 4 acusados Altos Directivos de la entidad respecto a los contratos de alta dirección de 2010. En dicha reunión se dijo que los acusados no habían decidido desistir de su relación laboral de manera formal. La Comisión de Retribuciones sometió al consejo de administración de NCG la adopción de acuerdos, declarando vigentes los contratos de alta dirección de la caja, contemplando el eventual desistimiento del directivo.

El Presidente bancario acusado convocó Consejo de Administración de Novacaixagalicia donde se aprobó la propuesta de retribuciones y nombramiento, se ratificaron los 4 contratos de alta dirección celebrados en 2010. También convocó con carácter urgente la comisión de retribuciones y nombramientos de NovaCaixaGalicia en su condición de copresidente de dicha entidad, asistiendo el asesor jurídico acusado.

El 30 de septiembre de 2011 se reunió el consejo de Administración de NovacaixaGalicia defendiendo el copresidente acusado la opción ejercitada por los acusados de salir de la entidad percibiendo indemnizaciones, prejubilándose. 

Los acusados se acogieron a una indemnización por capitalización, dando de lado la opción de renta diferida en el tiempo. 

En reunión del Consejo de Administración de NCG de 27 de octubre de 2011 se dio a conocer las fechas e indemnizaciones percibidas para los 4 acusados, en su condición de ejecutivos de Alta dirección: 7,7 millones de euros (finiquito), 4 millones de euros de previsión social que quedaba por cumplir para uno; para otro de ellos 691.000 euros; para otro, 4,8 millones de euros por finiquito, incluyendo retribución hasta los 65 años y cubriéndose 2,8 millones de euros de previsión social que falta por cubrir. Otro de los acusados percibió 5,7 millones de euros como finiquito, incluyendo su retribución hasta los 65 años y 4,2 millones de euros de previsión social que faltaba por cubrir. 

Todos los acusados sabían cuando desisten de los contratos en septiembre de 2011 de un R.D. 771/2011 de 3 de junio que entró en vigor el 5 de junio de 2011, que incorporba un nuevo capítulo sobre política de remuneración de las entidades de crédito, introduciendo la obligación de que por el órgano de dirección de la entidad se garantizase de la aplicación de los principios de remuneración, se realizase evaluación interna, etc. Ello fue totalmente ignorado a la hora de ejecutar los 4 contratos de alta dirección. 

El Banco de España apercibió de ello pero una vez ejecutado el acuerdo dirigiendo también al nuevo presidente una vez constituido el Banco un escrito respecto a los compromisos asumidos por NovaCaixaGalicia en relación a las pensiones por jubilación., requiriéndole que a la vista de la normativa aplicable se abstuviera de realizar conductas que supusieran un incumplimiento de la normativa administrativa y comunitaria en materia de política de retribuciones (la sentencia lo explicita más). 

La Audiencia Nacional condenó a tres acusados Altos directivos, como autores de un delito de administración desleal en concurso de leyes con un delito de apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal. Al Codirector acusado y al asesor jurídico como cooperadores necesarios de los delitos expresados (2 años, únicamente). 

Trayendo a colación la parte más sustantiva de la sentencia por los recurrentes a alegó la infracción de los artículos 252 y 295 CP, en su redacción vigente al tiempo de los hechos y de los artículos 252 y 253 CP en la redacción introducida por la LO 1/2015 de 30 de marzo, al no concurrir según las defensas recurrentes sus respectivos presupuestos típicos en los hechos probados. Se denunció la indebida aplicación del artículo 250, 1, 6º CP, por incurrirse en vulneración del principio "non bis in idem". La defensa consideró que la Sala no había tenido en cuenta la modificación última por LO 1/2015 que ha llevado a cabo una profunda modificación del delito de administración desleal, suprimiendo el delito societario (artículo 295 CP) y creando un nuevo delito genérico de administración desleal en el renovado artículo 252 CP. 

El TS en la sentencia alude a que al formular el juicio de tipicidad la sentencia de instancia se ancla en una concepción jurisprudencial histórica, superada por precedentes ulteriores que descartaron la tesis inicial de la alternatividad entre los artículos 252 (apropiación indebida) y 295 (delito societario de administración desleal) del CP. La delimitación del respectivo ámbito típico entre los delitos de apropiación indebida y delito societario no ha resultado sencilla. La existencia de una aparente  superposición entre la respectiva porción de injusto abarcada por ambos preceptos ha dificultado su exégesis, existiendo resoluciones de esta Sala- dice el T.S. en la sentencia- que se han esforzado, no siempre desde la misma perspectiva en ofrecer unas pautas interpretativas dotadas de seguridad y certeza. 

El T.S. en la sentencia comentada realiza un recorrido jurisprudencial entre distintas corrientes. Así alude a una línea jurisprudencial que explicaba que la relación de ambos preceptos se entiende y soluciona a partir de un aparente concurso de normas que ha de ser resuelto con arreglo al principio de alternatividad (delito que ofrece mayor pena). También se hace alusión a otras resoluciones que buscan un criterio de diferenciación entre la deslealtad en que incurren los autores de la acción prevista en el artículo 252 del CP- distrajeren dinero- y la que está presente en el artículo 295 - dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad atendiendo para ello a los límites del título jurídico en virtud del cual se efectúa el acto dispositivo. Así se alude a que el administrador desleal del artículo 295 CP actúa en todo momento como tal administrador y dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, cause un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Según esta línea jurisprudencial se trata de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295 resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador. Según esta corriente jurisprudencial, apunta el T.S., no es necesario acudir al concurso de normas. 

Se alude en la sentencia a lo que expresa la doctrina y se resalta que la defensa ha traído a colación la tramitación parlamentaria de los nuevos artículos 252 y 253 CP y que la reforma operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo, ha reformulado en entendimiento histórico del delito de apropiación indebida y de su relación con el de administración desleal, dejando sin contenido el artículo 295 y dando nueva redacción a los artículos 252 y 253, diversificando la tipificidad en 2 preceptos de nueva redacción.

En el artículo 252- bajo la rúbrica "De la administración desleal" se castiga con las mismas penas previstas para el delito de estafa a "... los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esta manera causen un perjuicio al patrimonio administrado".

El artículo 253 - de la apropiación indebida-, con idéntica remisión, a efectos punitivos a las penas asociadas al delito de estafa, castiga a "...los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble que hubieran recibido en depósito, comisión o custodia o que les hubieren sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos o negaren haberlos recibido". 

Expresa el TS que la jurisprudencia de la Sala II ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la convergencia entre ambos preceptos, de forma distinta a como sugiere la defensa. 

La STS 163/2016 de 2 de marzo,  compendia el actual estado de la jurisprudencia, a raíz de la reforma operada por LO 1/2015 de 30 de marzo, al tiempo que rechaza opciones interpretativas que no sólo se apartan del criterio jurisprudencial proclamado por esta Sala, sino que alentarían espacios de impunidad como consecuencia de un mal entendido criterio de subsunción. Dice el TS que la transcripción literal de algunos de sus pasajes resulta más que conveniente: "... desde otra perspectiva podría examinarse si la admisión a trámite del recurso puede fundamentarse en la modificación realizada en la regulación del delito de apropiación indebida por la LO 1/2015, y en su eventual aplicación retroactiva en beneficio del reo. La exposición de motivos de la LO 1/2015, señala que "la reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal. Esta nueva regulación de la administración desleal motiva a su vez la revisión de la regulación de la apropiación indebida y de los delitos de malversación. Los delitos de apropiación indebida siguen regulados en una sección diferente, quedando ya fuera de su ámbito la administración desleal por distracción de dinero, que pasa a formar parte del tipo penal autónomo de la administración desleal, lo que hace necesaria una revisión de su regulación, que se aprovecha para simplificar la normativa anterior: se diferencia ahora con claridad según se trate de un supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa; o de supuestos de apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia, como es el caso de la apropiación de cosa perdida no susceptible de ocupación, en donde se mantiene la actual agravación de la pena aplicable en los casos de apropiación de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, y el caso de la apropiación de cosas recibidas por error". En consecuencia la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero quehubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido. En efecto la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el art 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida, al establecer clara y paladinamente que " 1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero , efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido". Algún sector doctrinal, que siempre ha mantenido una posición contraria a la apropiación indebida de dinero, calificándola en todo caso como un supuesto de administración desleal indebidamente inserto en el tipo de la apropiación indebida, pretende ahora enmendar la plana al Legislador y sostener que pese a la mención expresa del dinero en elart 253 CP , la apropiación de dinero, por su naturaleza fungible, no puede sancionarse como delito de apropiación indebida (diga lo que diga el Legislador) sino que debe calificarse en todo caso como administración desleal, sea cual sea el título por el que se haya recibido, y sea cual sea la naturaleza de la acción realizada sobre el mismo (excederse en las facultades de administración o hacerlo propio). Otros sectores mantienen que la mención del dinero en el art 253 solo puede referirse a los supuestos en los que el dinero se ha entregado como cosa cierta (identificando la numeración de los billetes y especificando que la devolución debe realizarse sobre los mismos billetes entregados). Este no es el criterio seguido por esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por laLO 1/2015, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de laapropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como "distracción", constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de "distracción" ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento. Por el contrario esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio , (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre , (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dineropor agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero , (apropiación indebida dedinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero (apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc. etc. En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los 57 que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253. En consecuencia, en el caso actual en el que el contable de una empresa, realizó 2.124 transferencias de fondos (con importes comprendidos entre los 40 y los 4.200 euros) desde las cuentas de la empresa a las suyas propias, sin conocimiento ni autorización de la empresa y sin que existiese razón comercial alguna para ello, haciendo aparecer las transferencias como facturas pendientes de cobro y apropiándose de un total de 292.460,89 euros que incorporó a su patrimonio, nos encontramos ante un delito continuado de apropiación indebida, tanto aplicando la regulación vigente cuando ocurrió el hecho ( art 252 CP 95), como aplicando la actual ( art 253 CP 16). Como ha señalado la reciente STS 18/2016, de 26 de enero , " la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemasdoctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrarahora en debates más complejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo art 253 CP . Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio , STS938/98, de 8 de julio , STS 374/2008, de 24 de junio , STS 228/2012, de 28 de marzo ". Este criterio jurisprudencial plenamente consolidado trae causa de anteriores precedentes en los que ya fueron abordados los efectos asociados al nuevo régimen jurídico instaurado por la LO 1/2015, en el que la reforma de los arts. 252 y 253 del CP fue algo más que una simple recolocación sistemática. Con posterioridad se han sucedido nuevos pronunciamientos en la misma dirección. Es el caso de la STS 244/2016, de 30 de marzo , en la que se señala que "...así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del "animus rem sibi habendi", en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio . De igual modo en la STS 216/2016, de 15 de marzo , con citas de las SSTS 370/2014 y 905/2014 . Por ello, la reforma operada por LO 1/2015, nada ha alterado desdeesta pacífica jurisprudencia, aunque sea cuestionado por un sector doctrinal(cfr. STS 414/2016, 17 de mayo ) ". 

Descendiendo al caso concreto, el TS entiende que a la vista del actual estado de la jurisprudencia, la conducta imputada a los acusados, lejos de haber quedado despenalizada encuentra adecuado encaje en el artículo 253 CP. Sus respectivas acciones no pueden ser interpretadas como el resultado de actos de deslealtad con el patrimonio administrado, como el fruto de decisiones equivocadas en el ámbito de la administración que les incumbía. Los acusados hicieron suyas esas cantidades a través de un mecanismo expropiatorio que va mucho más allá de la adopción de actos erróneos en el ejercicio de sus facultades de administración. A este respecto, conviene subrayar (dice el TS) que la acción que tipifica el nuevo artículo 253 del CP se centra en la ejecución de actos apropiatorios ("se apropiaren para sí o para un tercero") de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble; mientras que la conducta nuclear que se tipifica en el artículo 252 consiste en infringir las facultades de administración excediéndose en el ejercicio de las mismas. 

El TS alude a que los acusados ejecutaron en el presente caso inequívocos actos apropiatorios con fines de lucro personal con respecto al dinero de la entidad que administraban. No puede afirmarse que incurrieran en meros excesos de sus facultades de administración ni en meros abusos en el ejercicio de sus competencias, pues en la sentencia recurrida se afirma que los condenados urdieron un plan para beneficiarse con cuantiosas sumas de dinero correspondientes a la sociedad que gestionaban, formalizando para ello unos nuevos contratos de alta dirección a pesar de conocer la situación de práctica insolvencia de las dos entidades que se fusionaron en Nova Caixa Galicia. Esta conducta, dice el TS, ha de ser calificada por tanto como de apropiación indebida y no como de administración desleal. Refiere el TS que no ha errado el Tribunal de instancia cuando ha subsumido los hechos en un delit ode apropiación indebida. 

Las penas que se impusieron fueron de dos años para cada uno de los acusados. La defensa lo cuestionó, expresando el TS que estamos ante una entidad que valía 181 millones de euros y que tuvo que provisionar 29,9 millones de euros y abonar más de 24 millones de euros como consecuencia de los nuevos contratos de Alta Dirección, cantidad que en el fondo la abonó íntegramente el FROB, organismo público que posibilitó que NCG subsistiera gracias al dinero público inyectado. 

Por lo que hace al recurso del presidente de Caixa Nova y luego copresidente de Novacaixagalicia (cooperador necesario) entre otros extremos se alude al relato fáctico, donde se detalla su participación en los hechos. 

En cuanto al otro cooperador necesario, el asesor jurídico, la defensa presenta como acto neutral, socialmente adecuado al ejercicio de la abogacía y acorde con los estándares exiglibles a todo profesional la asistencia a la Comisión de Retribuciones y Nombramientos de Nova Caixa Galicia. Sin embargo el TS alude a que la sentencia combatida en el "factum" alude a su cooperación indispensable en las reuniones de la Comisión de Retribuciones y Nombramientos de Novacaixagalicia acudiendo como experto en Derecho Laboral, exponiendo los pormenores relativos a los contratos de alta dirección, teniendo un papel activo.

Afirma con rotundidad el TS que el acto delictivo apropiatorio fue ejecutado por los directivos cosacusados y sólo fue posible a través de una secuencia cronológica integrada, en primer término, por unos contratos con voluntad novadora de las estipulaciones suscritas años atrás y en segundo lugar, por una decidida actuación ulterior compartida con el Presidente, luego copresidente de la entidad fusionada encaminada a facilitar la aprobación de esas remuneraciones por los órganos de control de la entidad Novacaixagalicia. El asesor jurídico condenado desplegó una colaboración esencial en ambas fases del compartido proyecto de enriquecimiento de los directivos deslealtes, lo que no se trata de actos neutrales según la redacción fáctica del hecho probado. Dice el TS que el hecho probado narra una actuación concertada de los coacusados con el fin de lograr cantidades millonarias de dinero para la eventualidad más que previsible de un desistimiento de sus respectivos contratos de alta dirección, ocultándose datos.  

Al hilo del cuestionamiento de la pena de uno de los cooperadores necesarios, vía recurso, la Sala aprovecha dicha alegación para dejar constancia de la llamada lenidad de la respuesta penal asociada a las conductas que se declaran probadas. Lo recogemos literalmente: "No puede extraerse otra conclusión si se parte del dato evidenciado de que los tres acusados principales se apropiaron de una suma de dinero que en total supera de forma extraordinaria la cuantía correspondiente al subtipo agravado fijada en 50.000 euros (artículo 250.1.5 CP).  Pues, según consta probado en la sentencia recurrida y reflejado también en el apartado 2.3 de la presente, el importe del que se apropió el acusado Estanislao Torcuato con su mejora de contrato superó los 7 millones de euros, el de Ernesto Maximiliano los 4 millones de euros, mientras que el de Artemio Gerardo alcanzó los 225.440 euros, sin computar en ninguno de los supuestos el importe de las pólizas de seguro concertadas para garantizar el pago de esas cantidades. Pues bien, en el caso de los acusados Estanislao Torcuato y de Ernesto Maximiliano , que son los más graves, la suma apropiada rebasa en tal medida el límite de los 50.000 euros que no puede afirmarse que se haya cumplimentado el principio de la proporcionalidad de la pena de acuerdo con el criterio de la gravedad del hecho. Para obtener tal convicción es suficiente con remitirse a otros precedentes de esta Sala que no se precisa traer a colación en este momento dada su reiteración jurisprudencial.  A ello ha de sumarse el dato que obra en la sentencia recurrida referente a que los acusados Estanislao Torcuato y Ernesto Maximiliano eran dos personas que intervinieron en la administración de Caixa Nova, entidad que había quedado en una situación de serias dificultades de viabilidad y de práctica insolvencia, según destaca la Audiencia. De forma que para hacer viable el proyecto de fusión de Caixa Galicia y de Caixa Nova tuvo que aportar el FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) más de 9.000 millones de euros del erario público. En estas circunstancias, y si se pondera también que los acusados ya tenían garantizada su jubilación o retiro laboral por contratos precedentes, se está ante un supuesto en que la gravedad de la ilicitud del hecho se incrementa por el contexto social y económico en que se produce, ya que los hechos se perpetraron en 2010, dos años después del inicio de la crisis económica por todos conocida. De ahí que deba afirmarse que la pena resulta desproporcionada, pero no por su exceso al alza como alegan las defensas, sino claramente por su exigüidad desde la perspectiva de la gravedad de las conductas a la que se ha hecho referencia. Y similares argumentos han de aplicarse a los coacusados Belarmino Nazario y Basilio Adriano , ya que contribuyeron con hechos decisivos a la ejecución de las graves conductas en su momento descritas. Por consiguiente, ni desde la perspectiva del fin de la prevención especial ni tampoco desde la óptica de la prevención general que han de cumplimentar las penas, puede decirse que las impuestas en este caso se ajustan a las exigencias del sistema penal, que ha de dar siempre una respuesta adecuada a los valores individuales y sociales que entran en liza en la resolución de todo proceso penal. De forma que se concilien con justicia el fin de la prevención individual del penado y el interés general de la sociedad, que debe ser tutelado tanto mediante los efectos disuasorios que produce la imposición de una pena como a través de la cumplimentación de las expectativas del ciudadano en orden al cumplimiento de la norma (prevención general negativa y positiva, respectivamente). Por último, es patente que en el presente caso esta Sala no puede establecer unas nuevas penas que incrementen las establecidas en la instancia, al no haber sido cuestionada al alza la sentencia en ese extremo, sin olvidar tampoco los límites que impone el principio acusatorio. 

Con base en ello no se aplica el artículo 65.3 CP que postulaba el cooperador necesario para obtener una rebaja de la pena, asesor jurídico, al expresar el TS numerosas sentencias (que detalla) que dicho precepto es facultativo, va asociado a la gravedad de los hechos imputados y teniendo en cuenta el papel asumido por el extraneus para la ejecución del acto expropiatorio, no procede la rebaja punitiva. 

El recurso únicamente prospera en lo atinente a la responsabilidad civil.