DOCTRINA BOTÍN: NO ES APLICABLE EN SUPUESTOS DE MALVERSACIÓN Y FALSEDAD (UN CASO CONCRETO)
En este blog ya existen entradas numerosas relativas a la doctrina Botín, al caso Atutxa y al caso Ibarretxe, diversas exposiciones sobre la materia a los que me remito y que son fáciles de encontrar.
En esta entrada, vamos a avanzar un paso más y, como el título expresa, traer al blog un supuesto concreto, relativo al interrogante relativo a si la conocida como doctrina Botín (que como sabemos todavía no es pacífica) resultaría de aplicación a los delitos de malversación y falsedad documental. Anticipamos que la respuesta será negativa.
Entramos ya en materia. Partiremos de la STS de 29 de enero de 2015. (Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García).
Puede comenzar (y continuar formulándose acusación exclusivamente en una fase ulterior, la fase intermedia) el procedimiento penal por impulso de la acción popular
Llegados a este
punto, se plantea una cuestión que en los últimos tiempos, ha tenido una gran
trascendencia en nuestra jurisprudencia y que, además ha estado acompañada de
vivas y variadas posiciones doctrinales. Nos referimos a la aplicación o no, en
el supuesto concreto de la conocida como doctrina Botín, es decir, si
únicamente acusando la acción popular, puede ser objeto de juicio oral un
procedimiento por malversación de caudales públicos.
De tal cuestión se hace eco la STS
de 29 de enero de 2015[1].
En dicha resolución se suscitó por los recurrentes en casación una cuestión de
legitimación activa. En cuanto al sustrato fáctico de la sentencia, se condenó
por delitos de malversación (para una recurrente) y de falsedad (para ambos),
sosteniéndose la condena en la pretensión mantenida con exclusividad por la
acusación popular (Tetra 5. ,S.A.) constituida con tal en relación a tales
infracciones. El Fiscal no formuló acusación y no existía parter activa
personada. Se invocaron en casación las SSTS 1045/2007, de 17 de diciembre, y
54/2008, doble referencia (Botín, Atutxa)
bien conocida. A ellas se añadió la STS 8/2010, de 20 de enero. Enmarcada de
esta forma la cuestión el TS dice la
doctrina de la STS 1045/2007, de 17 de diciembre llevaría a negar la legitimación
de una acusación popular para mantener en exclusiva una pretensión de condena
por malversación y falsedad, en el discurso de los recurrentes.
Se dice que el
sustrato es idéntico al que originó la conocida como doctrina Botín. Habría una
persona jurídico pública perjudicada, la Junta vecinal de Villamondr que es la
titular del bien jurídico protegido por los delitos objeto de acusación. Tal
entidad ni se personó ni formuló reclamación alguna. Se conjugarían así los dos
vectores que conducen a la solución Botín: el Fiscal no acusa; el titular
inmediato del interés protegido por el delito tampoco; luego queda vedado el
acceso al juicio roal exclusivamente de la mano de la acusación popular.
Como se objeta por el Ministerio
Fiscal y la acusación popular dos quiebras se detectan en tal itinerario
argumental lo que impide acoger la queja: a) la interpretación literal en que
se basa la doctrina Botín no concurre en este caso (art. 782 LECrim.) Para
privar de legitimación a la acusación popular se exigía que tanto el Ministerio
Fiscal como la acusación particular solicitasen el sobreseimiento. Aquí la
persona jurídica perjudicada no se ha constituido en acusación particular y en
consecuencia no hay solicitud alguna que provenga de ella. Su indicación de que
no ha sufrido perjuicio se explica fácilmente: el perjuicio se ha desplazado a
un tercero (se refiere al
supuesto concreto contenido en la resultancia fáctica y, evidentemente no “in
genere”). Objetivamente está perjudicada:
es deudora de una cantidad que ha sido sustraída de sus arcas y que por tanto
estará obligada a abonar en el caso de que los responsables directos no sean
solventes.
Pero
el TS en la mentada sentencia entra al fondo, expresando que los delitos de malversación de caudales
públicos y falsedad no son equiparables a estos efectos con el delito contra la
Hacienda Pública. En el delito de malversación están presentes unos intereses
colectivos o sociales mucho más directos que en la defraudación tributaria. Lo
demuestra, entre otras posibles consideraciones, la previsión del art. 432.2 CP
referida al perjuicio o entorpecimiento del servicio público. Hay una ligazón
más evidente e inmediata entre la malversación y la afectación de intereses
sociales, lo que permite incluir este delito entre los que resultan afectados
por la denominada doctrina Atutxa. Más claro aparece esto todavía en relación
al delito de falsedad documental: que la actividad oficial de una corporación
municipal sea reflejada en los archivos y documentos oficiales confidencialidad y
sin manipulaciones, invenciones o desajustes con la realidad, es, obviamente,
aspiración de la colectividad. No puede identificarse un perjudicado concreto y
específico necesariamente en este delito; y, si lo hay, no lo será con carácter
exclusivo ese organismo público, de forma que monopolice todo el desvalor de la
acción. Siendo bien conocidas y estando bien expuestas en los escritos de
recurso e impugnación, no parece procedente reiterar con su transcripción esas
sentencias que enmarcan la doctrina de esta Sala. Baste tan sólo recordar como
la diferenciación entre unos y otros casos ha sido avalada desde la perspectiva
constitucional por su máximo intérprete. La STC 205/2013 dice a este respecto
“El objeto de este recurso es determinar si se han vulnerado los derechos de
los recurrentes a la imparcialidad judicial (art. 24.2) por la pérdida de
imparcialidad objetida del Magistrado Ponente de la sentencia impugnada; a la
igualdad (art. 14 CE), en relación con el derecho a un proceso con todas las
garantías (art. 24.2 CE), por haberse admitido la legitimación de la acción
popular para instar por sí sola, la apertura del juicio oral apartándose del criterio
establecido por el propio Pleno de la
Sala Segunda del TS en la sentencia 1045/2007, de 17 de diciembre; como ya ha
sido expuesto, los recurrentes han alegado la vulneración del derecho a la
igualdad en que se ha admitido la legitimación de la acción popular para
instar, por sí sola, la apertura del juicio oral en un procedimiento abreviado,
en contra de lo decidido por el propio Pleno de la Sala Segunda del TS en la
Sentencia 1045/2007, de 17 de diciembre, en la que se acordó el sobreseimiento
al existir una petición conjunta del Ministerio Fiscal y la acusación
particular en este sentido, a pesar de que instó su apertura la acción popular,
al entender que ésta, conforme al art. 782.1 de esta Ley de Enjuiciamiento
Criminal no tiene autonomía propia para ello. Por lo que se refiere al derecho
a la igualdad en la plicación de la ley, que es la concreta perspectiva del
art. 14 CE alegada por los recurrentes, este Tribunal ha reiterado que el
reconocimiento de la lesión del citado derecho fundamental exige, en primer
lugar, la acreditación de un tertium comparationes, ya que el juicio de
igualdad sólo puede realizarse sobre la comparación entre la sentencia
impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que, en
casos sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria. En
segundo lugar, también se precisa la identidad del órgano judicial, entendiendo
por tal, no sólo la identidad de la Sala, sino también la de la Sección, al
considerarse cada una de éstas como órgano jurisdiccional con entidad
diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la
aplicación de la ley. Igualmente es necesaria la existencia de alteridad en los
supuestos contrastados, es decir, “la referencia a otro” exigible en todo alegado
de discriminación en aplicación de la ley, excluyente de la comparación consigo
mismo. Por último, además se exige que el tratamiento desigual se concrete en
la quiebra injustificada del criterio aplicativo consolidado y mantenido hasta
entonces por el órgano jurisdiccional o de un antecedente inmediato en el
tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se
enjuició, respondiendo así a una ratio decidenci sólo válida para el caso
concreto decidido, sin vocación de permanencia o generalidad, y ello a fin de
excluir la arbitrariedad o la inadvertencia; concluyendo que lo que proíbe el
principio de igualdad en la aplicación de la ley es el cambio irreflexivo o
arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado,
razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con
cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo
significado de resolución ad personam, siendo ilegítimo, si constituye tan sólo
una ruptura ocasional en línea que se viene manteniendo con normal uniformidad
antes de la decisión divergente o se continúa con posterioridad (por todas, STC
105/2009, de 4 de mayo, FJ 4).
En el presente
caso, como ha sido detallado en los antecedentes, la Sentencia impugnada ha
dedicado una especial atención en el fundamento de Derecho primero a exponer
las razones en virtud de las cuales se justificaba una conclusión diferente a
la doctrina sentada en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo, de 17 de diciembre de 2007, sobre la interpretación del art. 782
L.E.Crim. respecto de la improcedencia de la apertura del juicio oral con la
sola solicitud de la acusación popular. A
estos efectos, se destaca que la doctrina que inspira dicha sentencia centra su
thema decidenci en la legitimidad constitucional de una interpretación con
arreglo a la cual el sometimiento de cualquier ciudadano a juicio, en el marco
de un proceso penal, sólo se justifica en defensa de un interés público,
expresado por el Ministerio Fiscal, o un interés privado, hecho valer por el
perjudicado, de modo que fuera de estos
casos, la explícita ausencia de esa voluntad de persecución convierte el juicio
penal en un escenario ajeno a los principios que justifican y legitiman la
pretensión punitiva. En este sentido, se destaca que este efecto no se produce
en aquellos casos en los que, bien por la naturaleza del delito, bien por la
falta de personación de la acusación particular, el Ministerio Fiscal concurre
tan solo con una acción popular que insta la apertura del juicio oral, ya que,
en tales supuestos, el Ministerio Fiscal no agota el interés público que late
en la reparación de la ofensa del bien jurídico. De ese modo se señala que esta
conclusión se obtiene no ya del tenor literal del art. 782.1 LECrim., sino del
significado del mismo proceso penal, ya que éste se aparta de los fines
constitucionales que lo legitiman cuando la pretensión penal ejercida por la
acusación popular se superpone a la explícita voluntad del Ministerio Fiscal y
del perjuidicado. Pero esa misma pretensión instada por la acción popular
recupera todo su valor cuando la tesis abstencionista es asumida, sólo y de
forma exclusiva por el Ministerio Fiscal. Pues bien, en atención a lo
expuesto debe concluirse que, en los términos en que ha sido desarrollado el
derecho a la igualdad en la aplicación de la ley en la doctrina de este
Tribunal Constitucional, no cabe apreciar su vulneración en el presente caso.
En efecto, la sentencia impugnada, no sólo desarrolla ampliamente las razones
en virtud de las cuales cabe llegar a una interpretación diferente a la
realizada en la STS de 17 de diciembre de 2007, sino que además pone de
manifiesto la notable diferencia que se da entre los supuestos analizados en
cada una de las resoluciones, lo cual por sí mismo, elimina cualquier atisbo de
vulneración del derecho de igualdad. Ademñas el critero sentado en la sentencia
impugnada en este amparo ha tenido su continuidad en resoluciones posteriores
como es la STS de 20 de enero de 2010. Por tanto, no puede afirmarse ni que en
la sentencia impugnada haya llevado a cabo un cambio irreflexivo o por
inadvertencia respecto de un precedente idéntico ni que aya desarrollado una
ratio decidendi sólo válida para este caso concreto, sin vocación de
permanencia o generalidad, ni que los casos resueltos sean sustancialmente
iguales, por lo que este concreto motivo de amparo también debe ser desestimado
“ (STC 205/2013 de 5 de diciembre).
Concluye
la STS analizada que en consecuencia los
presupuestos procesales de la condena estaban bien conformados. Han de
rechazarse los motivos analizados aquí.
En síntesis: de la lectura de la sentencia que ha quedado extractado se colige que cabe iniciar una causa por malversación y también por falsedad, por impulso procesal únicamente de la acusación popular, pese a que el Ministerio Fiscal no formule acusación.
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