PROHIBICIÓN DE LA REFORMATIO "IN PEIUS" O PEYORATIVA: UN EJEMPLO
En la presente entrada vamos a abordar la "reformatio in peius" también denominada reforma peyorativa. Aprovechamos para ello el ejemplo de la STS de 10 de marzo de 2017 que ha conocido de recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por el Ayuntamiento de Montcada i Reixac, como acusación particular contra sentencia de 30 de junio de 2016 dictada por el TSJ de Cataluña, Sala de lo Civil y de lo Penal en causa por Jurado, acordando estimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado contra sentencia de 18 de enero de 2016 dictada por el Tribunal del Jurado de la AP de Barcelona, absolviendo al acusado de delito de hurto del art. 234 CP por el que fue condenado. El Ponente de la STS es el Excmo. Sr. Magistrado D. Pablo Llarena.
El Tribunal del Jurado en su veredicto consideró probado que el acusado en 2009 era coordinador de una brigada municipal de Montcada i Reixac, vendiendo a una empresa dos partidas de bronce propiedad del Ayuntamiento, por las que percibió por una 300,60 euros y por la otra 567 euros. También otro día vendió hierro propiedad del Ayuntamiento percibiendo 1.412,40 euros que no ingresó en las arcas municipales. El acusado había recibido de su superior jerárquico la orden de limpiar un recinto municipal en una calle y entendió que esa orden incluía la venta de chatarra o materiales inservibles. La venta de chatarra propiedad del Ayuntamiento no formaba parte de las funciones del acusado y no la realizaba habitualmente. El acusado ingresó en las arcas municipales 867,70 euros el 16 de julio de 2010 y el día 11-5-2010, esto es, antes se le había notificado la incoación de un expediente disciplinario por las ventas realizadas. El acusado destinó una parte del dinero percibido por la venta del hierro al pago de un aperitivo para los miembros de la brigada municipal y otros invitados entre los que estaban sus superiores jeárquicos en fecha cercana a navidad de 2009 para celebrar dicha festividad y en homenaje a un compañero que se jubilaba.
La A.P. condenó al acusado como autor de delito continuado de hurto del art. 234 CP con la atenuante de reparación del daño a penas de doce meses de prisión, suspensión de empleo y cargo público durante igual tiempo, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y a que indemnizara al Ayuntamiento de Montcada i Reixac con 1.412,40 euros más intereses legales. Costas procesales incluidas las de la acusación particular. Se suspendió la ejecución de la pena de prisión por plazo de dos años a condición de que abonase las responsabilidades civiles en plazo máximo de un mes.
Apelada la sentencia del Jurado la Sala de lo Penal del TSJ de Cataluña estimó el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado absolviéndolo del delito de hurto. Recurrieron el Fiscal y el Ayuntamiento de Montcada i Reixac (acusación particular).
Entrando ya a conocer del recurso se expresa que la sentencia que dictó el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado sostuvo que vender la chatarra sí hubiera sido constitutivo de delito de malversación de caudales públicos conforme a la formulación del tipo penal vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar, con observancia de la redacción del art. 432 CP en LO 15/2003, relativo a la sustracción de efectos públicos que un funcionario tuviera a su cargo por razón de sus funciones. La sentencia de instancia reflejó que el tipo penal había sido reformulado con ocasión de la entrada en vigor de la LO 1/2015, habiendo pasado a considerarse la malversación como modalidad agravada de los delitos de administración desleal y apropiación indebida de los nuevos artículos 252 y 253 del CP. La sentencia expresó que como la apropiación indebida requería una entrega interina de la cosa al sujeto activo, no haciendo referencia a la sustracción, tras la última reforma de 2015 los hechos enjuiciados resultaban ajenos al delito de malversación pues el material que vendió nunca le había sido entregado por ningún título que produjera una obligación de retorno, sino que directamente se había apropiado del mismo. Entendía la sentencia que por más que el delito existiera a la fecha de la comisión, la nueva regulación le era más favorable de conformidad con la Disposición Transitoria Primera de la LO 1/2015, concluyendo la sentencia de instancia que los hechos sí eran constitutivos de un delito continuado de hurto del art. 234 y 74 CP por haberse apropiado el acusado de cosas muebles ajenas sin contar con la voluntad de su dueño con ánimo de lucro. La sentencia estimó que existía homogeneidad entre ambos delitos y condenó por hurto (no por malversación).
La sentencia del TSJ expresó que como al acusado se le había conferido poder, al menos transitorio sobre dichos bienes, los hechos no eran constitutivos de hurto sino de apropiación indebida, si bien no centrado el delito en la acción de apoderamiento de la chatarra, sino en la de haber hecho suyo el importe de su venta. Dijo el TSJ " Esta conducta no es propia de apoderamiento de bienes muebles. Es después, cuando no deposita el dinero
recibido en las arcas públicas cuando se produce el ilícito. Y esta conducta es de apropiación indebida y por
ello encaja en la malversación, sin que sea homogénea con el hurto pues no se produce sustracción de muebles
sino hacer propio el caudal que había recibido en calidad de gestor de los mismos. Por tanto su posesión es
inicialmente ilícita y al ingresar el dinero en su patrimonio realiza el delito". Y concluye el Tribunal indicando "La
consecuencia es que debe admitirse el recurso en la medida que se denunció la infracción legal, pues los hechos
no pueden ser subsumidos en el art. 234 del Código Penal y no se ha planteado recurso alguno propugnando la
calificación acusatoria de malversación de caudales públicos". (Parece ser, y esto es muy importante que quien recurrió ante el TSJ fue el acusado por el Jurado, limitándose las dos acusaciones (pública y particular) a impugnar el recurso y mostrase conformes con la condena por el Jurado, sin aludir a la malversación, según se infiere de la sentencia de casación, como veremos).
Recurrieron el Fiscal y el Ayuntamiento (acusación particular) contra la decisión del TSJ de Cataluña aduciendo vulneración de los artículos 234, 432 y 433 C.P. Es importante expresar que nada dijeron antes (en la apelación, ni recurrieron) acerca de la malversación de caudales públicos, ni recurrieron en tal sentido el Fiscal ni la acusación particular, ni propugnaron esa calificación acusatoria, simplemente impugnaron y se mostraron conformes con la condena del Jurado.
En el recurso de casación, el Fiscal entendió que era correcta la subsunción de los hechos en el delito de hurto, pues la relación laboral crea una conexión accidental entre los acusados y los bienes sustraídos, sin que en realidad exista una entrega de los bienes en virtud de títulos que produzcan obligación de entregarlos o devolverlos; añadió que la calificación de malversación de caudales públicos sustentada por la acusación no impedía condenar por delito de hurto al tratarse de delitos homogéneos ( STS 663/2004, de 21 de mayo) y que si la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia discrepaba
de la calificación jurídica de hurto, debería haber condenado por el delito de malversación que consideraba
concurrente, pues ambos delitos presentan una exacta identidad en los hechos objeto de acusación ( STS
1061/2009, de 26 de octubre ), sin que aparezcan en ninguno de ellos, elementos de hecho que no fueran o
no pudieran haber sido debatidos plenamente por la defensa. En parecidos términos se expresa la acusación
particular, que entiende que lo oportuno hubiera sido que si el Tribunal Superior de Justicia entendía que
los hechos no eran constitutivos de un delito continuado de hurto, sino de otro continuado de malversación,
condenara al acusado como autor de éste último, tal y como se había reclamado en la instancia por las
acusaciones y considerando, además, que ambas figuras delictivas son homogéneas, por más que Tribunal
Superior de Justicia afirme lo contrario.
El TS dice que no puede acoger la pretensión. Refiere que los hechos serían perfectamente subsumibles en el tipo penal de hurto. Expresa: Es cierto que los hechos serían perfectamente subsumibles
en el tipo penal de hurto aplicado por el tribunal de instancia. El artículo 234 del Código Penal castiga a
quien " con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño", y el factum de la
sentencia de instancia -que hubo de ser respetado en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que se
impugna-, expresamente indicaba que el encargo recibido por el acusado -empleado laboral del Ayuntamiento
de Montacada i Reixac desde hacía 20 años-, fue el de limpiar el recinto municipal sito en la calle Malves de esa
población y que fue con ocasión de la encomienda, cuando el acusado ocupó -y vendió después- dos partidas
de material de bronce y una partida de material de hierro, que " estaba en el recinto de la calle Malves" y " que era
propiedad del Ayuntamiento" (hechos 2 y 3 del objeto del veredicto), añadiéndose que " la venta de la chatarra
de propiedad municipal no formaba parte de las funciones de D. Constantino " ( hecho 5º) y que el acusado
"no ingresó [el importe de la venta] en las arcas municipales", pese a que "destinó una parte del dinero percibido
por la venta del hierro, al pago de un aperitivo para los miembros de la brigada municipal y otros invitados, entre
los que estaban sus superiores jerárquicos, en fecha cercana a Navidad de 2009, para celebrar dicha festividad
y en homenaje a un compañero que se jubilaba" (hecho 7º).
No obstante, el propio jurado declara expresamente probado (hecho 4º del objeto del veredicto) que el acusado,
cuando recibió la orden de su superior jerárquico, D. Julio , de limpiar el recinto municipal, " entendió que esa
orden incluía la venta de la chatarra o materiales inservibles". Se expresa así la existencia de un error sobre
uno de los elementos del tipo penal de hurto, concretamente sobre el elemento de que la cosa era tomada sin
contar con la voluntad de su dueño, lo que implica que el acusado desconocía la significación antijurídica de la
acción captatoria de la chatarra, excluyéndose por ello el dolo sobre el hecho constitutivo de la infracción penal
que analizamos ( SSTS 916/06, de 4 de octubre o 542/07, de 11 de junio , entre muchas otras) y -con ello- la
pena en todo caso si, pese a ser vencible el error como en este caso, el delito sólo es susceptible de comisión
intencional y no se ha tipificado una modalidad de comisión (u omisión) imprudente ( SSTS 709/98, de 14 de
mayo o 1070/09, de 2 de noviembre ). Un error que no se desvanece por más que el jurado no considerara
probado que el acusado actuara con convicción de que obrar correctamente y dentro de la legalidad (Hecho
favorable n.º 9), pues los jueces legos negaron que ese convencimiento existiera, no porque el acusado no
sufriera el error de que podía vender la chatarra (que ya se dice que concurría al hecho 4º), sino porque era
conocedor de que tenía la obligación de ingresar en la tesorería del ayuntamiento el dinero obtenido con su
venta, por ser los bienes de titularidad pública.
Lo expuesto determina que, más allá de las razones expresadas en la sentencia que se impugna, resultara
procedente la conclusión del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de que el acusado no podía -no puede ser
condenado por el delito de hurto, tal y como el recurrente expresó -no sin cierta confusión- cuando negó el
elemento intencional del ánimo de lucro y oponía que contaba con autorización para la venta de la chatarra.
El TS se pronuncia ahora sobre la malversación. Y lo que es más importante, sobre la prohibición de la "reformatio in peius" (Recordemos que el Fiscal y la acusación particular (Ayuntamiento) pidieron la condena por malversación aludiendo la homogenidad de ambos tipos penales.
Decaída así la pretensión de que el acusado pueda ser condenado como autor de un delito
continuado de hurto del artículo 234 del Código Penal , las acusaciones sostienen que si el Tribunal Superior
de Justicia concluía que los hechos eran constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos (no
por la apropiación de la chatarra, sino por haberse quedado para sí el importe de la venta de unos bienes de
propiedad municipal), habría de haber condenado al recurrente como responsable de ese tipo delictivo, dada
la homogeneidad entre el delito de hurto y el de malversación de caudales públicos.
Nuevamente, el alegato carece de capacidad para conducir a la pretensión condenatoria que se sostiene en
los recursos.
La doctrina del Tribunal Constitucional ha identificado la reformatio in peius con el empeoramiento o la
agravación de la situación jurídica del recurrente declarada en la resolución impugnada, con ocasión de
la resolución de su propio recurso, de modo que la decisión judicial desemboque en el efecto contrario al
perseguido por el recurrente, esto es, su voluntad de anular o suavizar la sanción aplicada en la resolución
objeto de impugnación (entre muchas, SSTC 9/1998, de 13 de enero FJ 2 ; 196/1999, de 25 de octubre FJ 3 ;
203/2007, de 24 de septiembre FJ 2 , o 126/2010, de 20 de noviembre FJ 3).
En su reciente Sentencia 223/2015, de 2 noviembre, el Tribunal Constitucional afirmó que la prohibición de la
reforma peyorativa ostenta dimensión constitucional, aunque no se encuentre expresamente enunciada en el
art. 24 CE . De un lado, se pone el acento en que representa un principio procesal que forma parte del derecho a
la tutela judicial efectiva a través del régimen de garantías legales de los recursos, que deriva en todo caso de
la prohibición constitucional de indefensión (entre otras, SSTC 54/1985, de 18 de abril FJ 7 ; 141/2008, de 30 de
octubre FJ 5 , y 126/2010, de 29 de noviembre FJ 3) y que, en ocasiones, se ha vinculado al principio dispositivo
( STC 28/2003, de 10 de febrero FJ 2) y al principio de rogación ( STC 54/1985 , FJ 7). De otro lado, se identifica
la prohibición de empeoramiento como «una proyección de la congruencia en el segundo o posterior grado
jurisdiccional, que impide al órgano judicial ad quem exceder los límites en que esté planteado el recurso,
acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga origen exclusivo en la propia interposición
de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero FJ 4), pues, de admitirse que los órganos judiciales pueden modificar
de oficio en perjuicio del recurrente la resolución por él impugnada, se introduciría un elemento disuasorio
para el ejercicio del derecho a los recursos legalmente establecidos en la ley incompatible con la tutela judicial
efectiva que vienen obligados a prestar los órganos judiciales ( SSTC 114/2001, de 7 de mayo FJ 4 ; 28/2003,
de 10 de febrero FJ 3)» ( STC 310/2005, de 12 de diciembre FJ 2, por todas).
Por lo que atañe al orden penal [continua la sentencia], ese anclaje constitucional al derecho a la tutela
judicial efectiva se completa en algunas resoluciones con el respaldo del principio acusatorio, de modo que la
exclusión de la reformatio in peius entronca con el destierro de toda actuación inquisitiva por parte del tribunal
de segunda instancia. Conforme a esa jurisprudencia, es trasladable al recurso de apelación contra sentencias penales lo dispuesto en el art. 902 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el recurso de casación, a fin de
preservar el principio acusatorio y evitar el agravamiento de la situación del condenado apelante por su solo
recurso cuando ejercita el derecho a la segunda instancia en el orden penal, que es producto de la conexión
de los arts. 24.1 y 10.2 CE ( SSTC 54/1985 FJ 7 ; 16/2000, de 31 de enero FJ 5 ; 200/2000, de 24 de julio FJ 2 ;
310/2005, de 12 de diciembre FJ 2 , y 141/2008, de 30 de octubre FJ 5).
Con ello -continúa-, se agrega a la prohibición general de reforma peyorativa el nuevo matiz,
constitucionalmente relevante, de la seguridad jurídica del condenado sobre la inmutabilidad de la sentencia
en su perjuicio si no media recurso de parte contraria, estando vedada la agravación de oficio aunque fuera
absolutamente evidente su procedencia legal, pues las garantías constitucionales deben prevalecer sobre el
principio de estricta sumisión del juez a la ley, incluso para corregir de oficio en la alzada errores evidentes
en la aplicación de la misma en la instancia ( SSTC 153/1990, de 15 de octubre FJ 5 ; 70/1999, de 26 de abril
FJ 8 ; 28/2003, de 10 de febrero FJ 5 ; y 310/2005, de 12 de diciembre FJ 2 ; 141/2008, de 30 de octubre FJ
5 ; 124/2010, de 29 de noviembre FJ 2 , y 246/2010, de 10 de octubre FJ 5). En otras palabras, «lo que juega,
con relevancia constitucional, es la agravación del resultado que tal decisión de oficio determina, aunque fuere
absolutamente evidente su procedencia legal, de suerte que queda así constitucionalizado el principio de la
no reforma peyorativa y fundado no sólo en el juego del principio acusatorio sino en el de la garantía procesal
derivada de una sentencia penal no impugnada de contrario» ( SSTC 153/1990, de 15 de octubre FJ 5 ; 17/2000,
de 31 de enero FJ 5 ; 124/2010, de 29 de noviembre FJ 2 , y 246/2010, de 10 de octubre FJ 5).
En tal sentido, para que pueda apreciarse la existencia de reforma peyorativa, constitucionalmente prohibida, el
empeoramiento de la situación del recurrente ha de resultar de su propio recurso, sin mediación de pretensión
impugnatoria de otra parte, y con excepción del daño que derive de la aplicación de normas de orden público
procesal (por todas, SSTC 15/1987, de 11 de febrero FJ 4 ; 17/1989, de 30 de enero FJ 7 , y 70/1999, de 26
de abril FJ 5), «cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida
por las partes» ( SSTC 214/2000, de 16 de octubre FJ 3 ; 28/2003, de 10 de febrero FJ 3 ; y 249/2005, de 15
de noviembre FJ 5 , y 126/2010 FJ 3).
A partir de esa reiterada proclamación, el Tribunal Constitucional continúa recordando en la indicada sentencia,
que la jurisprudencia constitucional ha ido perfilando el alcance de la interdicción de reformatio in peius de
la mano de su anclaje en la prohibición de indefensión contraria a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE y el
principio acusatorio en el marco del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Recuerda así
que, en las SSTC 123/2005, de 12 de mayo , 183/2005, de 4 de julio y 203/2007, de 24 de septiembre , se puso
el acento en la distinción entre la interdicción de la reforma peyorativa y el alcance del principio acusatorio
en la segunda instancia, que se modula respecto a su proyección en la primera instancia, pero encuentra su
límite precisamente en el empeoramiento de la situación del recurrente con origen en su propio recurso. En
las mencionadas resoluciones, este Tribunal (indica la sentencia que contemplamos) ha defendido que lo
relevante no es si existe una reformatio , sino si es in peius.
Y el Tribunal Constitucional ha indicado que «los términos de comparación para ponderar si la reforma ha
sido peyorativa han de ser, en el caso, las respectivas condenas: es decir, si la recaída en segunda instancia
empeora la situación que establece el fallo condenatorio de la dictada por el juzgador a quo, y no la relación
existente entre la pretensión absolutoria del actor recurrente y el sentido del fallo condenatorio derivado del
recurso» ( STC 183/2005 , FJ 3; 203/2007 , FJ 2). No obstante, la sentencia STC 223/2015, de 2 noviembre ,
disponía que el debate comparativo entre la gravedad del pronunciamiento impugnado y aquel que resultaba
de la resolución del recurso de apelación, no sólo debía de hacerse desde el contraste de la magnitud
penológica finalmente impuesta, sino contemplando también si en el marco del recurso de apelación único
del condenado, se había reintroducido una calificación jurídica más grave, concluyendo que esta posibilidad
resultaría constitucionalmente inaceptable, pues si «en el marco de la apelación el Tribunal ad quem está
limitado a ejercitar su actividad jurisdiccional sujetándose a las peticiones de los recurrentes, en el caso de
un único apelante no cabe modificar la resolución recurrida en su perjuicio. Únicamente podrá confirmarla o
reformarla en beneficio del apelante, pero no revocarla para empeorar su situación». Concluía así el tribunal
que había una reformatio y era in peius, porque el tribunal ad quem sancionaba, no con una pena mayor, pero
sí mediante la subsunción de los hechos en un tipo penal más grave que el contemplado en primera instancia,
excediéndose así de su competencia, pues -como ya se ha dicho- ni siquiera la evidencia de una errónea
calificación autoriza a los órganos judiciales ante los que se recurre a optar por la calificación correcta, si ésta
conduce a un empeoramiento de la situación de quien impugna en solitario, salvo que concurran razones de
orden publico inexistentes en ese supuesto.
Lo expuesto muestra la inviabilidad de la pretensión sustentada por los recurrentes. No puede eludirse que la
sentencia de instancia negaba que los hechos fueran constitutivos de un delito continuado de malversación de
caudales públicos y sustentaba que el acusado había de ser sancionado como autor responsable de un delito continuado de hurto del artículo 234 y 74 del Código Penal . Ese fue el extremo de la sentencia que resultó
impugnado.
La representación del acusado sostuvo en su recurso, no sólo que no se habían acreditado
los elementos fácticos en los que se asentaba el tipo penal aplicado, sino que resultaba jurídicamente
improcedente que fuera sancionado con sujeción a la figura delictiva del hurto; y frente a esta pretensión, ni
el Ministerio Público, ni la acusación particular personada, sustentaron otro posicionamiento que defender la
corrección del pronunciamiento judicial dictado en la instancia, sin interponer recurso de apelación contra la
sentencia en el que defendieran la calificación de delito continuado de malversación, ni defender tampoco
esa calificación jurídica -que sí habían sustentado durante el plenario- formulando apelación al momento de
impugnar la pretensión del acusado de que se había aplicado indebidamente el tipo penal de hurto ( art. 846
Bis b de la LECRIM ).
Es cierto que la homogeneidad del comportamiento apropiatorio contemplado en los delitos de hurto y
malversación de caudales públicos ( STS 544/02, de 18 de marzo ), permitiría en la instancia -aun cuando
la acusación hubiera sido por hurto y siempre dentro de los límites punitivos derivados del principio
acusatorio-, que se dictara una sentencia condenatoria por un delito de malversación de caudales públicos,
siempre que los hechos atribuidos por la acusación hubieran abarcado expresamente -como aquí acontecela
condición de funcionario público del sujeto activo y que fueran caudales públicos el objeto sobre el
que se proyectó el apoderamiento, pues -en esa coyuntura-, todos los elementos de hecho del delito de
malversación habrían sido objeto de debate y defensa ( STC 170/2002, de 30 de septiembre ).
Sin embargo,
en sede de recurso de apelación, el inicial objeto del proceso se ha visto modificado y limitado desde
las concretas pretensiones revisorias de las partes. El pronunciamiento del tribunal de instancia sustentó
que los hechos no eran constitutivos de un delito de malversación y sí integraban un delito de hurto; la
resolución únicamente se impugnó por la representación del condenado que -aceptando aquello- defendió la
indebida aplicación del delito de hurto; y las acusaciones se limitaron a impugnar el recurso y -aquietándose
finalmente al pronunciamiento dictado en la instancia- defendieron en la alzada que era correcta la subsunción
típica que había realizado la sentencia apelada.
De este modo, resultaba inalcanzable que el Tribunal de
apelación pudiera sancionar al recurrente como autor de un delito de malversación pues, no habiendo otras
impugnaciones, no sólo supondría servirse de su recurso de apelación para retomar un comportamiento
distinto del que fue sancionado en la instancia (no se sancionaría la sustracción de la cosa, sino la retención
del importe de su venta), sino que se haría subsumiéndolo después en una calificación jurídica ya rechazada
y, en todo caso, más grave que aquella que suscitó el ejercicio de su derecho al recurso; lo que evidencia
mayor gravamen si se contempla que, al tratarse de un delito continuado, la punición queda sujeta a los
condicionamientos normativos recogidos en el artículo 74 del CP .
El motivo se desestima. Habiéndose desestimado el recurso interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Montcada i
Reixacla, deberá asumir el pago de sus costas, declarándose de oficio las causadas por el Ministerio Fiscal
El TS declara no haber lugar al recurso.
Desconocemos que hubiera pasado si el Fiscal o la Acusación Particular hubieran recurrido, pero como simplemente impugnaron el recurso de apelación del acusado y nada dijeron acerca de la malversación (ni siquiera como infracción de precepto legal), entiende el TS que no pueden ahora, pese a haber alegado en el Jurado que los hechos pudieran ser malversación, "revivir" otra vez dicha calificación, respecto a la que nada dijeron en apelación (sólo recurrió el acusado y las dos acusaciones simplemente impugnaron), pudiendo además producirse una "reformatio in peius".
