TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS: SENTENCIA ABSOLUTORIA. ERROR DE PROHIBICIÓN INVENCIBLE. IMPOSIBILIDAD DE MODIFICAR EN CASACIÓN ABSOLUCIÓN.

TENENCIA ILÍCITA ARMAS : SENTENCIA ABSOLUTORIA. ERROR DE PROHIBICIÓN INVENCIBLE. IMPOSIBILIDAD DE MODIFICAR EN CASACIÓN ABSOLUCIÓN EN ESTE SUPUESTO. 

En este post vamos a abordar el error de prohibición en el delito de tenencia ilícita de armas y depósito de armas de guerra, a propósito de la STS de 13 de marzo de 2017, habiendo interpuesto recurso el Ministerio Fiscal contra sentencia de 23 de junio de 2016 dictada por la A.P. de Málaga, Sección Tercera. Es Ponente el Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón. También se abordará la imposibilidad en este caso de modificar en casación un pronunciamiento absolutorio (como se verá excede de la subsunción, sino que es necesaria una nueva valoración de la prueba personal y fundamentalmente de determinados elementos subjetivos, los que fundamentan dicho error, por lo que la doctrina del TS y del TC sobre tal cuestión lo impide, como se verá). 

Los hechos probados de la sentencia de la A.P. son: que la Brigada local de policía judicial de Marbella, tuvo conocimiento por razón de una denuncia presentada por J.P. contra R., mayor de edad y sin antecedentes penales, nacional de Sierra Leona y diplomático de dicho país de la posible existencia de armas de fuego en el domicilio de éste, indicándose en los hechos probados dicho domicilio, en el que había estado instalado el consulado de Sierra Leona, delegación que era ocupada por el presidente de este país durante sus estancias en Marbella, interesando a tal efecto al Juzgado de Instrucción de dicha localidad, mandamiento para realizar diligencia de entrada y registro en dicha vivienda, que fue concedido. En la práctica de dicha diligencia realizada con autorización judicial en dicha vivienda de Marbella fueron encontradas 18 armas de fuego, entre armas cortas y largas, todas las cuales poseían guía de pertenencia y de registro en la base de datos del departamento de intervención de armas de la guardia civil. Además de las anteriores, fue hallado un fusil de asalto Kalashnikov, modelo AKMS, tipo AK 47 número de serie (...), en buen estado de conservación, siendo su funcionamiento mecánico y operativo correcto, careciendo de troqueles del banco oficial de pruebas de armas de fuego de la Unión Europea. También fueron halladas dos pistolas, una de simple acción, sin marca, tipo Derringuer, sin número de serie, recamarada para cartuchos calibre 22 y 22 long rifle, en buen estado de conservación, siendo su funcionamiento, tanto mecánico como operativo correcto en su cañón superior e incorrecto en el inferior, y la otra una pistola llavero apta para el disparo de cartuchos 6.35 mm. browning. También fue encontrada munición en buen estado de conservación, un cartucho del calibre 7,96 x 39 mm. (7,62 kalashnikov) aptos para el fusil". 

La A.P. absolvió del delito de depósito de armas de guerra del que era acusado por el Fiscal. El Fiscal recurrió en casación.

El TS en primer término alude al razonamiento de la sentencia de instancia en el sentido de que el fusil pertenecía a la escolta del Presidente y estaba guardado en un armario blindado bajo llave, a la espera de que fuese retirado por las autoridades del país de procedencia (Sierra Leona). En la fundamentación jurídica, como complemento del relato fáctico, el Tribunal razónó que era plausible la explicación dada por el acusado en el sentido de desconocer que estuviese realizando una conducta ilícita, pues el fusil habái entrado en España legalmente por valija diplomática, para proteger la seguridad del Presidente y él se limitaba a mantenerlo bajo llave hasta que fuese retirado por las autoridades de su país. 

Interpuso recurso el Fiscal con base en el motivo de infracción de ley, alegando vulneración de los arts. 563, 566.1º y 567.2º CP, al estimar que concurrían los elementos objetivo y subjetivo del delito de tenencia ilícita de armas, en su modalidad agravada de armas de guerra, pues el acusado tuvo el fusil de asalto a su disposición, con abundante munición (elemento objetivo) y no podía ignorar, al ser experto en armas, como se acredita por la cantidad de ellas que poseía legalizadas, que su obligación era entregar el fusil a la intervención de armas, dado que por su naturaleza de arma de guerra no podía ser legalizada (elemento subjetivo). La misma argumentación se extendió a las dos pistolas miniatura que carecían de licencia. 

El primer razonamiento del TS alude a que siendo una sentencia absolutoria la recurrida, vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados, para establecer "ex novo" su culpabilidad. Se alude a la doctrina del TEDH que sólo permite la revisión en casación de sentencias absolutorias cuando el TS actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Explicita el TS que los márgenes que tiene de revisión de sentencias absolutorias a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la concrección de errores de subsunción a través de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechor probados, sin ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Matiza el TS que en la concrección de errores de subsunción admisible en casación frente a sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de los presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada (cita jurisprudencia del TS y del TC). La precitada sentencia desarrolla más esta cuestión, extremo citamos por si hay quien desee profundizar.

Descendiendo al supuesto concreto el TS alude a que el Ministerio Fiscal interesa que en el recurso de casación se dicte nueva sentencia en la que se condene al acusado por el delito de depósito de armas de guerra objeto de acusación en la instancia. 

El TS refiere que lo que la parte recurrente pretende es que se modifique la apreciación del Tribunal sobre la concurrencia de un error de prohibición por desconocer el acusado que estuviese realizando una conducta ilícita. El TS refiere que dicha pretensión es inviable en el caso actual conforme a la doctrina constitucional expuesta,por cuanto habría que modificar las valoraciones fácticas. Refiere el TS que en la fundamentación jurídica, pero complemento del relato fáctico, el Tribunal sentenciador razonó que era plausible la explicación del acusado en el sentido de desconocer que estuviese realizando una conducta ilícita, pues el fusil había entrado en España legalmente, por valija diplomática, para proteger la seguridad del Presidente de la República de Sierra Leona, anterior usuario de la vivienda, y el acusado, agente diplomático de dicha República, se limitaba a mantenerlo bajo llave hasta que fuese retirado por las autoridades de su país. También se alude a que el Tribunal sentenciador expresa que el acusado disponía de 18 armas de fuego en su vivienda, cortas y largas, todas ellas perfectamente legalizadas, con licencia y guía de pertenencia y registradas en la Intervención de Armas de la Guardia Civil, por lo que es clara su voluntad de respetar la legalidad española en esta materia, por lo que el Tribunal de instancia estimó que al conservar en su vivienda, bajo llave y en un armario blindado un fusil perteneciente a la escola del Presidente de su país y unas pistolas de capricho (miniaturas) propiedad de éste, a la espera de su retirada por las autoridades del país de procedencia de las armas lo hacía desconociendo que dicha conducta pudiese ser ilícita. 
Concluye el TS que esa conclusión o valoración fáctica no puede ser modificada en casación en perjuicio del reo (conforme a la doctrina anteriormente expuesta).

El TS partiendo de esa valoración fáctica expresa que la sentencia absolutoria dictada por la AP es correcta y el recurso debe ser desestimado. El TS alude al art. 14.3º CP cuando expresa que el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad penal. Expresa que si bien es cierto que el "desconocimiento de la ley no exime de su cumplimiento" en el caso concurren una serie de circunstancias suficientes para estimar que el criterio del Tribunal sentenciador en el sentido de que el acusado desconocía completamente la ilicitud de su conducta es plausible, como son:

1) Se trata de un delito formal, no natural, por lo que la ilicitud de la conducta, en los específicos términos concurrentes en el caso, no puede considerarse notoria.

2) Se trata de un diplomático extranjero que se limita a custodiar temporalmente un arma perteneciente a la seguridad del Presidente de su país, por lo que es razonable concluir que estimase que su conducta no era antijurídfica.

3) El arma había sido introducida en España en valija diplomática, por lo que es razonable pensar que debía ser retirada por el mismo medio, custodiándola hasta entonces en condiciones de máxima seguridad (bajo llave en armario blindado).

4) El acusado tenía legalizadas y registradas sus armas propias, por lo que cabe concluir que no tenía voluntad de actuar ilegalmente en esta materia. 

Finalmente estima el TS que el órgano sentenciador alcanzó la misma conclusión absolutoria. Los delitos de tenencia de armas, pese a su condición de delito de peligro abstracto y de mera actividad, exigen un mínimo de "animus possidendi" que, como señala la sentencia de instancia, excluya la pura responsabilidad objetiva. Según la sentencia de instancia dicho "animus" no quedó probado, pues el acusado, en su condición de diplomático, ocupó una vivienda que anteriormente era Consulado y residencia vacacional del Presidente de su país, encontrándose en ella un arma que pertenecía a la seguridad de dicho Presidente y que se vio obligado a conservar en la vivienda, como mero detentador de una posesión ajena, hasta que fuese recogida por dichos servicios de seguridad. Respecto a las pistolas miniatura olvidadas y regaladas al Presidente, el tribunal de instancia usó el mismo razonamiento, concluyendo la sentencia que la inexistencia del "animus possidendi" constituye una valoración fáctica del elemento subjetivo, que no puede modificar el TS, por lo que el recurso del Ministerio Fiscal debe ser desestimado. 

Se declara no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley.