ESCUCHAS NULAS: TRÁFICO DE COCAÍNA.

ESCUCHAS NULAS: TRÁFICO DE COCAÍNA. 

Con fecha 20 de febrero de 2017 el TS ha anulado una sentencia dictada por tráfico de cocaína por falta de motivación. El Magistrado Ponente es el Excmo. Sr. D. Perfecto Agustín Andrés Ibáñez (el más riguroso en cuanto al cánon de la motivación). El Ponente estima el recurso y anula la sentencia y como quiera que este Magistrado es de los expertos en esta cuestión, en cuanto a oficio policial, auto motivado, injerencia en las comunicaciones telefónicas, vamos a dedicar este post a lo expresado en esta sentencia. 

Contra la sentencia condenatoria y al amparo del artículo 852 de la L.E.Crim. y del articulo 5.4 LOPJ por vulneracion del artículo 18.3 de la C.E se interpuso recurso por dos acusados (si bien, como se verá su estimación benefició al resto, obviamente). Se adujo que la intervención de las comunicaciones fue prospectiva, denunciándose vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones porque el oficio policial, de 5 de febrero de 2013, mediante el que se solicitaba la interceptación de las comunicaciones teléfónicas de E. y otro no habría aportado indicios bastantes para dotarla del necesario fundamento uy, consecuentemente, el auto de 18 del mismo mes que acogió esa petición estaría asimismo insuficientemente motivado.  Esto cuando resulta que lo sabido a través de esa injerencia es lo que hizo posible llegar a la incautación de la cocaína que figura en los hechos probados de la sentencia. 

Dice la sentencia: Cuando una denuncia como la situada en el inicio de esta causa tiene entrada en el juzgado, debe ser examinada, siguiendo un método de análisis que propugna el Tribunal Constitucional (entre otras en STC 299/2000 , particularmente expresiva al respecto) y que, antes aún, viene demandado como la más obvia pauta del operar racional. El mismo obliga a distinguir, en el estudio de las aportaciones policiales, tres planos de discurso. Son los relativos: a) Al posible delito . b) A los indicios sugestivos de que el mismo podría hallarse en curso de preparación o de ejecución por determinadas personas. c) A la actividad investigadora que hubiera conducido a la obtención de estos datos. A partir de esta triple distinción, lo que se diga en a), mera imputación muy provisional, resultará atendible si y solo si tiene razonable apoyo empírico en el contenido de b); y siempre que este goce de cierta plausibilidad como resultado predicable de las diligencias de averiguación relacionadas en c), que dependerá de la calidad y el rigor de su práctica. Es bien claro que se trata de actuaciones preliminares; y que, dado el momento, no cabe exigir pruebas en sentido propio (como tantas veces innecesariamente se reitera en algunas resoluciones judiciales). Pero también resulta inobjetable que, por la gravedad de tal clase de injerencias, lo que hay que ofrecer al juzgado es una razonable sospecha de delito con apoyo en datos bien obtenidos y dotados de cierta objetividad, esto es, intersubjetivamente comunicables y tratables, que es lo que la haría utilizable como hipótesis de trabajo . Y es obvio que hablar de "datos" es decir datos bastantes, acompañados también de los precisos para evaluar la calidad de las prácticas encaminadas a su obtención por la policía. Unos y otros aptos para que, luego, el Juez de Instrucción pueda formar personalmente criterio y razonar de forma convincente el porqué de su decisión. Ya, en fin, en ese modo de operar, habrá que distinguir (con un criterio que ha subrayado el Tribunal Constitucional) entre "el dato objetivo" y el "delito" de cuya existencia el primero (de existir) sería indicio; por la razón de que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito". De ahí que " el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ". O dicho de otro modo, lo que tendría que ser acreditado no puede ser usado con la pretensión de acreditar, sin incurrir en una burda tautología. (De ahí la práctica general inutilidad de las tan frecuentes como aparatosas referencias a macro-operaciones de narcotráfico que, con fines de persuasión, más bien subliminal, suelen poblar los oficios de que se trata). 

En el caso a examen la causa se inicia con un extenso informe policial en el que, enfáticamente, se habla de una organización internacional asentada en España, que se dedicaría a la importación de cocaína a gran escala procedente de América Latina, utilizando preferentemente la vía marítima. Allí se habla de ciertas personas ( Estefanía , Nazario , Miriam , Eloy , Jose Ramón , María Consuelo , Arcadio ) sobre los que se ofrece una información ciertamente banal, tanto que la Fiscal que informó seguidamente sobre la viabilidad de la solicitud lo hizo en sentido negativo, y tal es como resolvió seguidamente el titular del Juzgado Central de Instrucción n.º 3. Es el motivo por el que la misma brigada policial reiteró su petición mediante el oficio de 2 de febrero de 2013, ya aludido. En él se afirma haber profundizado en la investigación dirigida a dotar de sustento a la solicitud de interceptación de las comunicaciones de Eloy y Estefanía . En apoyo de esta se dice: - que Eloy seguiría manteniendo contactos con las mismas personas con las que su padre realizaba transacciones ilícitas sobre cantidades importantes de cocaína (si bien no hay constancia de personas ni de contactos); - que Darío , de nacionalidad checa, con una orden de busca a su cargo, sería la persona encargada de recibir la cocaína, destinada luego a Rusia y otros países del Este; - que, además, este fue socio de una empresa dedicada a explotar como negocio la prostitución en el Hotel Las Vegas, en Navalcarnero; - que Fermina , domiciliada en .............. de Majadahonda, ocuparía esta vivienda con Eloy y sería administradora única de la empresa explotadora de la prostitución en el Hotel Las Vegas; - que la misma figura en el Registro Mercantil como administradora única de la empresa Diomerc SL, dedicada a la distribución de material de oficina y vehículos y domiciliada en la vivienda que acaba de citarse; - que Luis , del que se citan varios domicilios, y al que se atribuyen antecedentes policiales por malos tratos y robo, figura también como administrador del Hotel Las Vegas; y liquidador de la empresa El Camino Real de Silos SL; - que Socorro , colombiana, es propietaria del turismo Nissan, ....-YZD , usado en algún momento por Eloy y Estefanía ; - que Celia , colombiana, es hija de la anterior y es pareja sentimental de Luis María , que habría sido investigado en algún momento por posible dedicación al tráfico de drogas y blanqueo (sin resultado que conste), y condujo alguna vez el auto reseñado; - que Geronimo habría sido visto conduciendo ese mismo Nissan, y figura como administrador de dos empresas, dedicada una a la promoción de eventos, y otra a diseño publicitario, marketing y similares; - que Geronimo tendría sus propiedades y vehículos a nombres de terceros, (si bien no hay la más mínima constancia de cuáles podrían ser unas y otros, ni, por tanto, de su existencia); - que Estefanía ha sido visto en alguna ocasión conduciendo el turismo Toyota Auris, ....-YNL , perteneciente a Asesores Gabinete Rs Asociados Sl, que se estacionaba en la plaza de garaje del bloque NUM002 de la CALLE000 , de Madrid, correspondiente al apartamento n.º NUM003 ; - que Petra es quien abona el alquiler de ese apartamento, de donde se infiere que podría ser la compañera sentimental de Estefanía ; - que Estefanía , antes de tener esa residencia, había vivido en Las Rozas, CALLE001 , NUM004 , apartamento NUM005 , perteneciente a Blanca , esposa del antes citado Geronimo ; - que Eloy y Estefanía se desplazaron los días 15-18 de diciembre de 2012 a Vilagarcía de Arousa, lo que sería visto como un paso más en la preparación de la operación de la que se ha hablado con anterioridad, consistente en el envío de un contenedor (y de la que no hay más referencias). En el mismo oficio, a lo largo de diversas páginas se deja constancia de distintos desplazamientos, normalmente en automóvil de Eloy (en un Porsche Cayenne, de matrícula ....-RJK ) con una mujer de pelo rubio, a distintos establecimientos comerciales. También se informa de que se le ha visto con Estefanía y algún desconocido en una cafetería. Se habla asimismo de traslados de Geronimo en el Nissan antes reseñado y de que en alguna ocasión se vio viajar con él a Eloy . (Traslados todos sin la menor significación). La totalidad de los datos que figuran en el oficio policial que se examina son de este tenor informativo y no aportan sino lo que consta. Ahora bien, los agentes que lo elaboraron utilizan como clave de lectura de aquellos diversas máximas de ( su ) experiencia, que son sin duda las que les llevan a concluir como lo hacen. Estas son: - que las organizaciones delictivas que se dedican al tráfico de estupefacientes suelen dar de alta en el Registro Mercantil empresas inexistentes, para proceder mediante ellas a las importaciones ilegales; (las únicas cuatro citadas en este oficio son, por su objeto social, claramente inadecuadas para dar cobertura a alguna operación de comercio extranjero);  que estas organizaciones utilizan, por poco dinero, "hombres de paja" para la creación de esas empresas; - que los integrantes de esta clase de organizaciones suelen darse cita un determinado día de la semana para evitar el uso del teléfono, que podría estar controlado (caso que no sería el de los implicados en esta causa que, por las interceptaciones en cuestión se sabe que hacían un uso ciertamente generoso del teléfono). En fin, se dice que en el curso de los desplazamientos de los que se ha dado noticia, los conductores realizaron maniobras destinadas a despistar a posibles seguidores. De forma adicional se informa de que, confidencialmente, se ha sabido que Serafin , alias " Gallina ", miembro activo del peligroso grupo organizados de narcotraficantes mexicanos "Los zetas", establecido en España, habría entablado contactos con Estefanía y Eloy ; afirmación adobada con diversas generalidades. 

El examen comparado de los dos oficios policiales de referencia permite concluir que son morfológicamente idénticos. En efecto, en ambos se parte, en realidad se presume como algo cierto de la existencia de una organización a la que pertenecerían, con mayor o menor grado de responsabilidad, las personas de las que se habla. Y luego, haciendo un uso mecánico de esa sola clave de lectura, se interpretan todos los datos (generalmente banales) acopiados. Pero ocurre que de no concordar en la hipótesis de partida, la lectura de estos no dicen nada que pueda valorarse; en particular cuando se trata de justificar la invasión de un ámbito de derechos fundamentales como el protegido por el secreto de las comunicaciones. Esto, cuando se da la circunstancia de que es, precisamente, de la seriedad y el fundamento de esa hipótesis de partida, aquello de lo que la policía debería convencer al instructor, aportando elementos de juicio, no dotados, es obvio, de la categoría de pruebas concluyentes, pero sí de un valorable potencial indiciario. Pues bien, no hace falta decir, luego de lo ya expuesto, que no es tal el caso de esta causa, en el que el supuesto (primeramente manejado) de una gran organización de narcotraficantes destinada a importar de Latinoamérica, preferentemente por vía marítima, ingentes cantidades de cocaína, se diluye pura y simplemente en el papel, para dar paso a otro, el de una asentada en España y con base en Madrid, que distribuiría la droga incluso en Rusia y otros países del Este. Hipótesis cuyo fundamento se ignora y que no puede rastrearse a partir de la precaria información sobre algunas personas y sus movimientos, de las que lo único que consta es el uso de tres vehículos, la existencia de apenas media docena de asientos en el Registro Mercantil relativos a entidades que nada sugieren, y algunos neutros desplazamientos por Madrid y su entorno. Desde el punto de vista del método y del rendimiento informativo los indicios, como se sabe, sirven por lo que indican en cada caso. Y lo que acredita la calidad de un indicio es, partiendo de la regularidad de su obtención, su valor explicativo. De este modo un indicio que carezca por completo de él o que aporte elementos de juicio particularmente ambiguos será siempre un mal indicio. Y un mal indicio unido a otro indicio del mismo tenor de precariedad no hacen uno de buena o, ni siquiera, de mediana calidad, pues cada uno seguirá valiendo lo que valga por sí mismo. Esto quiere decir que lo trasladado al juzgado en este caso no pasó de ser la mera afirmación de la posible existencia de un tráfico de cocaína, que por la falta de indicios de sustento de algún valor, si podría haber servido para persistir en la investigación policial, no debió ser tomada en consideración por el juzgado, antes de que esta se hubiera producido con un resultado estimable. Como se dice en la STS 71/2013, de 29 de enero , la apreciación de la legitimidad de la adopción de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto es , dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor. A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria "expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida)". En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos mediante la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo. En esta segunda verificación habría que comprobar si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella de los denunciados. Y aquí, decir indicio -no importa insistir- es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. Algo que ciertamente, según se ha hecho ver con pormenor, no se ha dado. La razón de la exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la exigencia constitucional dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada". Pues bien, el examen de la resolución judicial de que se trata produce un efecto desolador, puesto que de tal tiene solamente la forma, al tratarse de un modelo de ordenador, esquemático en extremo, en cuyo texto lo único relativo al caso es la referencia a la existencia de una estrecha relación entre dos personas, Eloy y Estefanía , unida a la tan tópica como inexpresiva alusión a su alto nivel de vida, sin constancia de ingresos conocidas, a la existencia de alguna empresa a nombre de terceros cuya actividad mercantil -se dice, sin mayor detalle- no se correspondería con la registrada, y a la adopción de medidas de seguridad. Todas, verdaderas cláusulas de estilo reiteradas por sistema en la redacción de oficios como el que se examina. Es verdad que el Tribunal Constitucional y esta sala han admitido la motivación per relationem , es decir, por remisión al oficio policial (un modo de operar, ciertamente, poco riguroso). Pero en este caso es que, por lo ya dicho sobre la pésima calidad del auto disponiendo la injerencia, faltaría incluso una referencia digna de tal nombre, esto es, sugestiva de una previa consideración judicial de la información recibida dotada de la mínima seriedad. Por eso, dar valor a este modo de actuar en la instrucción sería tanto como admitir que resoluciones del tenor de la considerada podrían operar no por reenvío, sino por simple yuxtaposición (una suerte de estampillado de la comunicación policial) que es cosa bien diferente. Pero es que, además, incluso dando por buen tal cuestionable forma de motivación, aquí la referencia habría sido a un verdadero vacío de información relevante. Por eso, tienen razón los recurrentes, la injerencia en el contenido de las comunicaciones telefónicas de los implicados, producidas en esta causa, acredita un claro déficit de legitimidad constitucional, pues se dio con vulneración del derecho fundamental tutelado por el art. 18,3 CE . De este modo, la información probatoria así obtenida, en aplicación de lo dispuesto por el art. 11,1 LOPJ , no debió ser utilizada, por su falta de aptitud para destruir la presunción de inocencia de los recurrentes. Y es por lo que los motivos examinados tienen que estimarse. 

Se estima el recurso de dos acusados, se anula parcialmente la resolución que se casa absolviendo a los acusados.