GRABACIÓN DE LAS PROPIAS CONVERSACIONES CON OTROS Y APORTACIÓN A CAUSA PENAL
A propósito de la cuestión previa planteada y resuelta en la Sentencia de 8 de febrero de 2017 del TSJ de la Comunidad Valenciana, Ponente: Juan Climent Barberá (caso Fitur o trama valenciana de la Gürtel), se va a a bordar en este blog la cuestión relativa a las grabaciones de conversaciones (en aquel supuesto por el Sr. Domingo Peñas). Queda dicho, no obstante, que le sentencia está pendiente todavía de recurso de casación ante el TS.
Vamos a entrar en materia. Al relatar los antecedentes de la causa, se expresa que cuando J.L.P. acude a la UDEF con objeto de denunciar los hechos, determinando la incoación de las D.P. del Juzgado Central de Instrucción número 5 aportó grabaciones de una serie de conversaciones en las que él había participado de forma personal y que había obtenido de forma subrepticia valiéndose de un dispositivo que llevaba oculto entre sus ropas o enseres personales, aportando una relación de las conversaciones registradas así como de las personas intervinientes (discos, declaraciones, trascripción, comparecencia, soporte o archivo digital que las contenía). Tales grabaciones afectan a la pieza que dio lugar a la causa que se enjuició por el TSJ de Valencia (desgajada de la de la Audiencia Nacional). Las grabaciones se realizaron de forma clandestina, sin conocimiento ni autorización de sus interlocutores. Las defensas de C. y C. impugnaron dichas grabaciones, entre otros extremos por dicho carácter.
El TSJCV expresa al respeto que: "Constituye una consolidada doctrina de nuestro Tribunal Supremo (STS núm. 423/2015 de fecha 26 de junio y 298/2013, de 13 de marzo, entre otras) que la validez de este medio de prueba no queda supeditada a la conformidad de todos los partícipes en esa conversación, ni que la excluya el hecho de que se haya realizado por uno de ellos de forma subrepticia, valiéndose de algún de tipo de engaño u ocultación de los correspondientes dispositivos de grabación. Sólo la escucha o grabación por un tercero sin autorización de ninguno de los comunicantes, ni de la autoridad judicial, convierte en inutilizable ese medio probatorio. Señalando así en tal línea el Auto del Tribunal Supremo de fecha 5 de marzo de 2015 (Rec. 2092/14) que la jurisprudencia de dicho Tribunal y del Tribunal Constitucional ha recordado en múltiples ocasiones “que la grabaciónde la propia conversación mantenida con un tercero no vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones. Dicho gráficamente, desde el punto de vista constitucional, no es lo mismo el grabar las conversaciones de otros que las conversaciones con otros.
El primer caso, siempre, por su propio planteamiento, implica la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, cuando sin su consentimiento se graban.(se refiere a grabar conversaciones "de otros").
Por el contrario, en el segundo de los casos, en el peor de los escenarios, la posible vulneración provendría no de la grabación, sino de su difusión”. (Se refiere a grabar conversaciones con otros, por uno de los interlocutores).
Según la primera de las sentencias del Tribunal Supremo citadas (423/2015) estas conclusiones son las que cabalmente se derivan de la lectura tanto de la Sentencia del Tribunal Constitucional núm.114/1984, de 29 de noviembre, como de la más cercana en el tiempo la número 56/2003, de 24 de marzo, según las cuales no hay “secreto” para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 CE la retención, por cualquier medio del contenido del mensaje.
El concepto de “secreto” a que se refiere dicho precepto constitucional tiene un carácter “formal”, en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. Y tal concepto del no puede valer a los comunicantes, respecto a los no pesa tal deber, sino un posible “deber de reserva” que derivaría del derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1 de la Constitución Española.
Como conclusión, pues, debe afirmarse que no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en la conversación que graba ésta. Tal protección de la propia voz existe sólo, en el Derecho español, como concreción del derecho a la intimidad y, por ello mismo, sólo en la medida en que la voz ajena sea utilizada ad extra y no meramente registrada, y aun en este caso cuando dicha utilización lo sea con determinada finalidad (art. 7.6 Ley Orgánica 1/1982: “utilización de la voz de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga”).
En línea al derecho a la intimidad la sentencia del Tribunal Supremo núm. 421/2014 de fecha 16 de mayo señala, que si bien la divulgación a terceros del contenido de la grabación podría vulnerar dicho derecho, para ello sería preciso que la conversación tuviera un contenido que afectara al núcleo esencial de tal derecho, ya sea en su ámbito personal o en el familiar. Precisando así la sentencia del Tribunal Supremo núm. 178/1996, 1 de marzo, que cuando una persona emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las trasmite, más o menos confiadamente, a los que le escuchan, los cuales podrán usar su contenido sin incurrir en ningún reproche jurídico.
Desde un punto de vista ya concreto la sentencia del Tribunal Supremo núm. 298/2013, de 13 de marzo, señala que quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera “íntima” del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en elartículo 18.1 de la Constitución. Añadiendo dicha resolución, con alusión a su sentencia núm. 2190/2002de 11 de marzo, que ya la sentencia de fecha 1 de marzo de 1996, entendió que no ataca el derecho a la intimidad, ni al secreto a las comunicaciones, la grabaciónsubrepticia de una conversación entre cuatro personas, realizada por una de ellas. Insistiendo en este aspecto la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1237/2013 de fecha 9 de mayo al señalar que "no existe vulneración del derecho a la intimidad cuando es el propio recurrente quien ha exteriorizado sus pensamientos sin coacción de ninguna especie", y que "la grabación de las palabras de los acusados realizada por el denunciante con el propósito de su posterior revelación no vulnera ningún derecho al secreto, ni a la discreción ni a la intimidad del recurrente".
En lo referente al valor probatorio de este tipo de declaraciones la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1066/2009, de 4 de noviembre, indica que para que la grabación pueda tener una inicial licitud el encuentro debe ser voluntario y libre. Se debe tratar de un encuentro libremente concertado entre ambos y que se acuda a la cita espontáneamente y sin condicionamientos de ninguna clase. La espontaneidad y la buena fe son requisitos condicionantes de su valoración. Cuando se fuerza y provoca una conversación ya no es posible situarse en el mismo plano. El interlocutor grabado no se despoja de manera voluntaria y libre de sus manifestaciones sino que, en cierto modo, se le arrancan o extraen de modo torticero. Añadiendo la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2190/2002, de 11 de marzo de 2003, que para puedan ser tomadas en consideración será preciso que la captación se haya realizado con el debido respeto a la intimidad y que se ponga a disposición judicial el material probatorio, y que haya un control de autenticidad para descartar la posibilidad de mistificaciones y montajes. Señala en este aspecto la sentencia del Tribunal Supremo núm. 45/2014 de 7 de febrero, haciendo alusión a su sentencia núm. 298/2013, 13 de marzo, que una cuestión es la fiabilidad y otra muy diferente es su licitud, por lo que de la misma manera que el hecho de que un testigo pueda mentir no determina de deba excluírsele de plano, el hecho de que una grabación pueda ser objeto de manipulación no impide que pueda ser aportada y valorada, correspondiendo al Tribunal determinar, en la medida que tenga una trascendencia real a la hora de fundar su resolución, si esa posibilidad debe descartarse o merece alguna fiabilidad.
Añadiendo en orden a este aspecto de la valoración el mencionado el Auto del Tribunal Supremo, de fecha 5 de marzo de 2015, que será una cuestión distinta la relevancia probatoria que se le otorgue, respecto a la que la jurisprudencia de esa Sala, viene diciendo que la atribución de unas conversaciones grabadas a una persona concreta está sometida a las reglas generales probatorias sin que sea estrictamente precisa la práctica de una pericial fonográfica. El Tribunal puede hacerlo, basándose en circunstancias concurrentes (por ejemplo, el sentido de la propia conversación o las referencias que en ella se hagan) o en las características de la voz (inflexión, modulación, etc.), apreciadas directamente por el Tribunal o, incluso, a través de testifícales. Por tanto el Tribunal sentenciador tras el juicio oral alcanzara su convicción probatoria en virtud de su personal percepción de la voz y, sobre todo, mediante la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes que pongan de relieve la intervención de los acusados en las comunicaciones (STS núm.705/2005 de 6 de junio,1142/2005 de 20 de septiembre,1286/2006, de 30 de noviembre,901/2009, de 24 de septiembre,385/2011, de 5 de mayo,440/2011, de 25 de mayo y 492/2012, de 14 de junio entre otras).
Por lo que en definitiva, observándose que estás grabaciones reproducen conversaciones que han mantenido los distintos interlocutores de una manera libre y espontánea, que surgen en el curso ordinario de sus actividades profesionales, a las que estrictamente afecta, no podremos cuestionar su licitud, al ser difícil que atente al derecho al secreto de las comunicaciones, ya que cuando las efectúa el Sr. Peñas estaba presente como un participe activo de las mismas, tratándose por tanto de la grabación de sus propias conversaciones, salvo quizá aquellas en la que se recoge la conversación telefónica que su interlocutor efectúa a su presencia con un tercero, que en la medida que exclusivamente recoge las manifestaciones que este efectúa, y no así las del tercero, tampoco cabrá cuestionar, al habérsele permitido de forma libre y voluntaria ser testigo de la misma. Como tampoco por el propio ámbito en que se desarrolla podremos entender afecta al derecho a la intimidad de sus interlocutores. Tratándose de unas conversaciones que no se han difundido públicamente, sino que el Sr. Peñas las retiene en su poder y cuando decide denunciar los hechos son entregadas a las autoridades que las incorporan a la presente causa.
Realmente por tratarse de una grabación de carácter particular, no existe una plena y total garantía sobre el procedimiento empleado para obtenerlas, no pudiendo nadie más que su autor dar fe de que lo entregado y reproducido coincide íntegramente con el contenido de la conversación, lo que tras haberles dotado de contradicción durante el juicio oral mediante su audición e interrogatorio del Sr. Peña y demás interlocutores, su valor probatorio final será una cuestión a desarrollar por el Tribunal, a la hora de valorar la prueba practicada en relación a cada supuesto de hecho concreto, o si se prefiere en relación a cada conversación o fragmento de la misma que vaya a considerarse de forma singular para fundar las conclusiones de dicho orden, ya que a priori no alcanza a vislumbrarse razón alguna que nos obligue a excluirlas de plano en su integridad.
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