COMPLICIDAD EN TRÁFICO DE DROGAS (SUPUESTOS)

COMPLICIDAD EN TRÁFICO DE DROGAS (SUPUESTOS)

A propósito de la Sentencia del TS de 12 de enero de 2017, cuya ponente es la Excma. Sra. Magistrada Dª Ana María Ferrer vamos a abordar el deslinde entre la autoría y la complicidad en los delitos contra la salud pública (tráfico de drogas) en relación al supuesto de hecho de dicha sentencia. No obstante, reseñar que aquí el Fiscal no recurrió una condena por complicidad, la Sala tuvo cierta "manga ancha" y en complicidad se quedó. Porque la jurisprudencia es mayoritaria en el sentido de que los "alijadores" son autores. Claro que por un lado está la inmediación y la benevolencia de la Sala y por otro, evidentemente está prohibida la "reformatio in peius". Así que el TS hace una parrafada, pero la complicidad, por cuestiones procesales, ahí quedó esta vez. 

En los hechos probados de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 4ª de 22 de diciembre de 2015, seguidos contra varios acusados y condenados en dicha resolución se relata, en síntesis un alijo de droga en una Playa de Barbate. La Guardia Civil estableció un dispositivo de vigilancia siendo detenidos los acusados ocupándose 56 fardos de hachís. La Guardia Civil interceptó las labores de descarga ya iniciadas, siendo sorprendido un acusado al lado de varios fardos, otros dos huyeron por el mar, siendo detenidos con síntomas de hipotermia, otro consiguió huir del lugar. Se interceptó una embarcación neumática, teléfonos móviles, dos GPS, también se ocupó un vehículo destinado para el transporte de la droga la noche del alijo al día siguiente, así como diferentes efectos en los domicilios de los acusados, tras la entrada y registro en éstos. 

Abordaremos en este post, dado que la sentencia es amplia, una cuestión concreta: diferencias entre autoría y complicidad, con aplicación a los delitos de salud pública (tráfico de drogas). 

Dice el TS en la sentencia comentada: 

" En la sentencia de esta Sala 518/2010, de 17 de mayo (reproducida entre otras en las SSTS 554/2014 de 16 de junio , 881/2014 de 15 de diciembre , 793/2015 de 1 de diciembre o en la 386/2016 de 5 de mayo ), se establecía sobre las diferencias entre la coautoría y la complicidad que, según se recoge en los precedentes 1036/2003 de 2 septiembre y 115/2010 de 18 de febrero, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del "iter criminis". 

 Siguiendo la misma línea argumental, la sentencia 933/2009 de 1 de octubre , describió la complicidad en los siguientes términos: " Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el artículo 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, sólo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004 , 1387/2004 y 1371/2004 -". 

También han destacado otras resoluciones que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009 de 13 de abril ); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009 de 8 de enero ). 

Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se ha subrayado en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 CP , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. 

De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el citado precepto, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS 93/2005 de 31 de enero ; 115/010 de 18 de febrero; 473/2010 de 27 de abril ; 1115/2011 de 17 de noviembre y 207/2012 de 12 de marzo ). 

Y así, esta Sala ha optado por considerar complicidad en sentido estricto los casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, los que se incluyen en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor". En concreto lo ha hecho así en supuestos de colaboración de poca relevancia, como, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009 de 21 de diciembre ). En las sentencias de esta Sala se han señalado como casos de auxilio mínimo o colaborador de escasa relevancia incluibles en el concepto de complicidad, entre otros, los siguientes: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ; f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( SSTS 312/2007 de 20 de abril , 960/2009 de 16 de octubre , 656/2015 de 10 de noviembre , y 292/2016 de 7 de abril ).

 Expresa la STS comentada que no obstante  la A.P. de Cádiz estimó la complicidad (benévolamente refieren): En este caso, la Sala sentenciadora benévolamente consideró al recurrente cómplice de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 y 370.3 CP . El tipo de extrema gravedad se apreció, por el empleo para trasladar la droga de una embarcación neumática de 7 metros de eslora equipada con dos motores de 75 y 25 cv de potencia, respectivamente. La modificación del artículo 370 CP por Ley Orgánica 5/2010 amplió el concepto de extrema gravedad a través de la tipificación de la utilización de "embarcaciones" como medio de transporte específico. Tal y como recogió la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, se precisa más adecuadamente la agravante de buque, en la se detectaron algunos problemas interpretativos, añadiéndose el término embarcación a fin de permitir la inclusión de otros tipos de naves habitualmente utilizadas en estos delitos, como la aquí empleada. Lo que el legislador quiso sancionar es la utilización de medios de transporte marítimo, con la finalidad concreta de realizar con mayores facilidades el traslado de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, con las ventajas que proporciona la utilización privada de estos medios de locomoción a efectos de facilitar el éxito de la consumación del delito y asegurar la impunidad. En este sentido se ha pronunciado esta Sala entre otras SSTS 220/2012 de 21 de marzo , 690/13 de 24 de septiembre o 259/2014 de 2 de abril Y así ocurrió en este caso en el que la embarcación se utilizó para facilitar su desplazamiento en horas nocturnas y el desembarco de la sustancia en un lugar de difícil acceso y localización. Además tomó en consideración otro factor, ya que la sustancia incautada (1.580 Kgs. de hachis) excedió notablemente de la considerada notoria importancia. No rebasó el límite de los 2.500 Kgs. que según criterio unánime de esta Sala, a partir del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, es autosuficiente para sustentar la híper agravación (entre otras SSTS 858/2009 de 20 de julio ; 348/2010 de 31 de marzo ; 579/2014 de 16 de julio o la 495/2015 de 29 de junio ), sin embargo supera sobradamente los 2,5 Kgs. que determinan la consideración de notoria importancia. Y no existen motivos para que la complicidad apreciada respecto al ahora recurrente lo sea en relación a una modalidad delictiva distinta de la aplicada a los autores como pretende el recurso, toda vez que el mismo era conocedor de la operación para la que prestó su colaboración en toda su integridad, no en vano permaneció a la espera en la nave de su propiedad hasta que supo que la droga había sido incautada. Su dolo como cómplice fue el de coadyuvar en el hecho punible, y según se desprende del relato de hechos probados que, en atención al cauce casacional empleado nos vincula, abarcó todas las circunstancias del mismo, por lo que no es merecedor de un reproche menor que el que derive de su distinta participación. En este sentido se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en la STS 503/2012 de 5 de junio , que citó la Fiscal al impugnar el motivo, y así lo aplicó la 193/2013, de 4 de marzo. En este caso la Sala sentenciadora moduló la pena que impuso, y desde la que operó la degradación que impone el artículo 63 CP en relación a los cómplices, a partir de las circunstancias de los hechos y la cuantía de la droga intervenida. En atención a estos datos, y al comportamiento desarrollado por el recurrente, no puede tacharse de arbitraria la opción de equiparar la penalidad de origen con la del autor principal, Estanislao Ismael , sin perjuicio de la matización que haremos de la mano del último motivo de los planteados. El motivo se desestima.