PREVARICACIÓN Y GESTIÓN INTERESADA (BIEN JURÍDICO, RELACIÓN ENTRE AMBOS DELITOS)

PREVARICACIÓN Y GESTIÓN INTERESADA (BIEN JURÍDICO, RELACIÓN ENTRE AMBOS DELITOS) 

A propósito de la STS de 7 de febrero de 2017, Ponente Excmo. Sr. Soriano Soriano, Magistrado de la Sala II del TS, vamos a abordar la diferenciación entre los delitos de prevaricación y gestión interesada (y evidentemente la relación entre ellos, así como el bien jurídico protegido en uno y otra figura típica)

En sentencia de 29 de octubre de 2015, de la AP de Cádiz con sede en Jerez de la Frontera dos acusados fueron condenados por un delito continuado de prevaricación y otro, también continuado de gestión interesada y una tercera como cooperadora necesaria en un delito de gestión interesada.

Los acusados eran un Alcalde de Ayuntamiento, un Primer Teniente de Alcalde (con posibilidad de competencias delegadas por el primero) y la esposa del alcalde. En síntesis, los acusados, prevaliéndose de su participación en procedimientos de adjudicación que se tramitaban en el Ayuntamiento celebraron una serie de contratos menores de suministro de flores, plantas y artículos de papelería con una Floristería que regentaba la esposa del alcalde también acusada. A pesar de las advertencias en múltiples informes de reparo que realizaron hasta cuatro Secretarios-Interventores del Ayuntamiento en los que se le ponía de manifiesto la nulidad de dicha contratación por la prohibición de contratar que concurría en la esposa del alcalde (según la normativa aplicable a la Ley de Contratos del Sector Público). Se trataba de contratos menores que no superaban la cuantía de 12 millones de euros (TRLCAP 2000) o 18.000 euros (LCSP 2007) según la fecha de celebración, por lo que la tramitación del expediente sólo exigía la fiscalización del gsto por el interventor y su aprobación mediante Decreto, bien del Alcalde o del teniente de Alcalde, así como la incorporación al mismo de la factura correspondiente. El acusado Alcalde y el Teniente de Alcalde (o Alcalde en funciones) participaron en la tramitación de dichos contratos, bien en fase inicial encargando el trabajo, como con posterioridad dictando Decretos que levantaban los informes de reparo del Secretario-Interventor ordenando pagos y emitiendo cheques con cargo a las cuentas del Ayuntamiento para hacer frente a dichas contrataciones. Los contratos se celebraron en beneficio de la esposa del Alcalde quien suministraba el pedido y emitía las facturas correspondientes que la sentencia desgrana. Reseñar nuevamente que los Secretarios-Interventores emitieron informes de reparo, incluso apercibiendo que al ser la esposa del alcalde no se podía contratar con ella, que concurría una flagrante violación, pero caso omiso por parte del primer edil y su teniente de alcalde. 

La Audiencia condenó al alcalde y también al Teniente de Alcalde como autores de sendos  delitos continuados de prevaricación y de gestión interesada. A la esposa del alcalde acusada como cooperadora necesaria de un delito continuado de gestión interesada. 

De la sentencia comentada vamos a extraer, sin perjuicio de que quien lo desee pueda ampliar, algunos extremos relevantes.

En cuanto al delito de prevaricación. Sus requisitos son: 1) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; 2) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; 3) que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; 4) que ocasione un resultado materialmente injusto, y 5) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho. Por todas la STS 773/2014 de 28 de Octubre 

Por su parte el delito de "gestión interesada" está integrado por los siguientes requisitos: 1) El sujeto activo ha de ser una autoridad o funcionario que interviene por razón de su cargo en un contrato u operación. 2) Que el sujeto abusando o aprovechándose de las funciones públicas que ejerce, tome interés en dicho contrato, que casualmente tendrá naturaleza económica (aunque puede referirse a cualquier otra compensación privada), y en el cual se inmiscuye él para obtener un beneficio. 3) Que el dolo consista en la voluntad concreta de asumir a la vez su intervención como cargo público y como interesado en la operación, no siendo necesario que haya engaño o lucro, por tratarse de un delito de mera actividad. El delito del artículo 439 del Código Penal forma parte de los denominados delitos de infracción del deber que sancionan el incumplimiento de los deberes de abstención e incompatibilidad por parte del funcionario, como exigencia del deber de imparcialidad que aparece como uno de los elementos definitorios de la actuación de la Administración en el artículo 103 de la Constitución Española . No obstante, la reciente STS 613/2016 de 8 de Julio matiza que el artículo 439 del Código Penal no es una norma penal en blanco que exija como presupuesto un taxativo y preciso deber de abstención establecido en la normativa funcionarial. La conducta prohibida es aprovecharse del cargo público desempeñado poniéndolo al servicio de intereses particulares personales. 

¿Qué relación hay entre ambas figuras delictivas? Dice el TS que las conductas respectivas actúan en concurso. En este caso dibujan con nitidez el prevalimiento de la función de Alcalde para contratar con su mujer participando privadamente, a través de ella, de los contratos que autoriza por razón de su cargo, con desprecio de la ley que prohíbe tal comportamiento. 

La sentencia de la Audiencia estimó que se trataba de un concurso real (Como veremos el TS ha estimado que el concurso no es real sino ideal). En el recurso de casación el Alcalde pretendió la absolución porque expresaba que era un sólo hecho y por ende, que se le absolviera de uno de los delitos (el de gestión interesada). Sin embargo, dice el TS que aunque concurran en la misma descripción fáctica los elementos que conforman uno u otro tipo, no cabe absolver al recurrente por el delito de gestión interesada, lo que propugnaba el recurrente por carecer de fundamentación fáctica autónomo en los hechos probados. Dice el TS que aunque sean unos mismos hechos los cometidos por el mismo autor, ambos tipos penales protegen bienes jurídicos diferentes, lo que entra de lleno en el concurso ideal de infracciones a que se refiere el artículo 77. 1º y 2º CP. 

Atendido el bien jurídico se expresa por el TS que en el delito del art. 439 CP (gestión interesada) se pretende la defensa del interés de la Administración Pública, más moral que patrimonial, así como la preservación de la integridad y rectitud del funcionario, o incluso la moralidad en la actuación del mismo. Se trata de proteger el patrimonio público del peligro que constituye la duplicidad de posiciones del funcionario cuando actúe simultáneamente como gestor de la Administración y como particular interesado en el negocio, desdoblamiento ilícito que la ley trata de impedir en el desarrollo de actividades contrapuestas y contradictorias, con la consiguiente mala imagen pública al instrumentalizar el cargo que desempeña. 

El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1) servicio prioritario a los intereses generales; 2) sometimiendo pleno a la ley y al derecho; y 3) absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines (art. 103 CE). Garantiza en el ámbito de la Administración Pública el sometimiento al principio de legalidad, frente a infracciones graves y dolosas.  No es necesario que se cause un perjuicio, esto es una materialización.

Sin embargo, en este caso, dice el TS que la conducta ha avanzado un poco más de lo que integraría el delito de prevaricación, materializándose en conductas ilícitas igualmente previstas como delictivas (gestión interesada), conductas que el delito de prevaricación no abarca ni absorbe, no produciéndose un solapamiento total de ambas conductas, al no ser coincidentes los bienes jurídicos que protegen ambas infracciones.

Entiende el TS que existe concurso ideal, por lo que no hay absorción (como propugnaba el recurrente) sino que, conforme al art. 77 se entienden cometidas ambas infracciones, si bien aplicándose las normas del concurso. 

También se adujo infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia. El TS dijo que existían pruebas de cargo: a) El testimonio del acusado sobre la mecánica delictiva, que fue un hecho público y notorio; b) la declaración de los otros dos acusados, su esposa y el Teniente de alcalde, que no negaron los hechos probados relativos a las contrataciones; c) el testimonio de los 4 Secretarios-Interventories que dieron cuenta de los reparos formulados en su momento a las contrataciones, d) la documental consistente en las facturas de los contratos menores, aprobados por el acusado, reconocimientos de deuda y órdenes de pagos, Decretos levantando los reparos, reconociendo la deuda y ordenando los pagos. El TS además expresa que concurrió el dolo genérico integrado por el conocimiento del deber de imparcialidad y de no aprovecharse de la condición de autoridad para participar en el ámbito privado en los contratos o negocios en los que debe intervenir por razón de su cargo. 

Además dice el TS que ningún efecto tiene que los interventores no denunciaran el hecho, ya que no tienen capacidad para distinguir la infracción administrativa del delito. También expresa el TS que es indiferente que el beneficio obtenido sea pequeño o grande. Tampoco tiene influencia que la denuncia tuviera por finalidad obtener objetivos políticos pues realmente se denunció un delito que cometió el recurrente. 

En cuanto a la mujer del alcalde fue condenada como cooperadora necesaria de delito de gestión interesada, por cuanto fue tan determinante su intervención en el hecho que sin su concurso no podría haberse cometido el delito. 

(La sentencia es más amplia, evidentemente, pero se ha querido concretar. Reseñar que estima en parte, en lo atienente a la pena, respecto del concurso ideal de ambos delitos. Resulta interesante leerla entera, no obstante aquí se ha recogido lo esencial en cuanto a la relación entre ambos delitos: el de prevaricación y el de gestión interesada y los bienes jurídicos que protegen).