PREVARICACIÓN DE PROFESOR UNIVERSITARIO: APROBÓ A ALUMNA SIN REALIZAR EXAMEN

PREVARICACIÓN DE PROFESOR UNIVERSITARIO: APROBÓ A ALUMNA SIN REALIZAR EXAMEN

Comoquiera que esta noticia en su día levantó mucha expectación, bien se merece una entrada en el blog, porque se condenó a una profesor universitario por prevaricación por haber aprobado a una alumna con Sobresaliente en una asignatura sin ni siquiera haberse presentado al examen. También se condena a una funcionaria universitaria que realizó gestiones para tal finalidad (si bien a título de cooperadora necesaria) . Adelantamos que a ambos se les impuso la misma pena.

Nunca sabremos la "intrahistoria" o los "motivos" que hay más allá (evidentemente se silenciaron) . El TS también abunda sobre ello aunque refiere, como veremos, que aunque no se sepa a qué respondió la conducta delictiva, procede mantener la condena por prevaricación. Además, es relevante la sentencia por cuanto considera que sí existió un acto administrativo prevaricador. 

Vamos a comentar la STS de 10 de febrero de 2017 de la que ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

Tal como relata la sentencia los hechos probados dimanan de una causa enjuiciada por la Audiencia Provincial de Granada y son los que siguen: En fecha anterior al 9 de enero de 2008, Carmen, entonces alumna de la Facultad de Pedagogía de la Universidad de Granada, se dirigió a Teresa, Jefa de Sección y Adjunta a la Administradora de la Facultad de Ciencias de la Educación de la citada Universidad, exponiéndole el grave problema en el que se encontraba, pues siéndole muy dificultoso acudir a Granada para asistir a clases y realizar exámenes al estar trabajando en Cádiz, necesitaba aprobar alguna asignatura para poder acceder al derecho de compensación previsto en la Normativa de la Universidad de Granada, pues no reunía los requisitos exigidos para la obtención del correspondiente título, al no tener aprobadas las asignaturas troncales de primer y segundo ciclo de Didáctica General y Diseño, desarrollo e innovación de curriculum y carecer de créditos suficientes,  de manera que solicitó de Teresa la solución de dicho problema, pues pensaba abrir un Centro de Pedagogía. Teresa, accediendo a lo solicitado, expuso la situación al profesor titular del Departamento de Didáctica y Orientación Escolar, Florentino  con quien mantenía buena relación y que impartía la asignatura del primer cuatrimestre "Orientación Escolar y Tutoría", consintiendo éste en aprobar a Carmen sin qué esta tuviera que realizar ningún examen, aun sin conocerla y sin que hubiera podido asistir a ninguna de sus clases hasta ese momento, pues entonces ni siquiera estaba matriculada. 

 Asegurado ya el aprobado en la asignatura mencionada, Teresa contactó por correo electrónico con Carmen , conminándola a ponerse en contacto con ella, y manifestándole explícitamente que le había podido solucionar el problema, "hablando con un profe amigo mío que imparte una asignatura en primer cuatrimestre y que me ha dicho que te la va a aprobar sin que vengas ni siquiera al examen", contestándole Carmen en la tarde del 9 de enero de 2.008, agradeciéndole el favor que le había hecho, y diciéndole que el 14 de ese mes iría a Granada para presentar el impreso de peticiones varias para compensación y pagar la asignatura.  Así, y aun cuando la alteración de matrículas para el primer cuatrimestre ya había terminado el 2 de noviembre de 2.007, Teresa procedió a matricular a Carmen el mismo 9 de enero, sin que conste ninguna solicitud previa al efecto ni resolución estimatoria.  El 7 de marzo de 2.008, Florentino , hizo constar en el acta de la convocatoria ordinaria de febrero de su asignatura, que Carmen , había obtenido la calificación de sobresaliente, y ello, sin que hubiera realizado examen de ningún tipo, y sin que tampoco hubiera asistido ésta a clase desde que Teresa le expusiera el problema, y sin que tampoco Carmen hubiera desarrollado trabajo o tarea alguna de las indicadas en el programa de la asignatura ni ninguna otra. En definitiva: careciendo de cualquier mérito. 

 El 7 de abril de 2.008, Carmen , aprobó por compensación las asignaturas indicadas, pudiendo cerrar su expediente tras cumplir los requisitos para superar los dos ciclos, y obteniendo el titulo de Licenciada en Pedagogía." 

La A.P. condenó al profesor acusado como autor de un delito de prevaricación a una pena de siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público recayendo la pena impuesta sobre el empleo de Profesor Titular de la Universidad de Granada, absolviéndolo del delito de falsedad en documento público. Condenó también a Teresa como cooperadora necesaria de un delito de prevaricación a la pena de siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público recayendo la pena sobre el empleo de Jefa de Sección y Adjunta a la Administradora. La absolvió del delito de falsedad en documento público del que venía acusada. En cuanto a costas impuso a cada acusado 1/3 de costas causadas, declarando las restantes de oficio, con inclusión de la acusación particular. Absolvió a Carmen de ambos delitos. 

Recurrió el profesor. Denunció error de hecho, expresando que se había aplicado indebidamente el ilícito penal de prevaricación recogido en el artículo 404 CP. Alegó que la nota de un examen no revestía  carácter de resolución de carácter decisorio dictada en asunto administrativo y, consecuentemente, no concurría el elemento objetivo del tipo penal por el que había sido condenado. 

Dice el TS que la configuración jurídica de la resolución por la que se declara que un alumno ha superado una prueba de evaluación de conocimientos debe partir de lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley Orgánica 6/2001 que establece: 3. Las Universidades establecerán los procedimientos de verificación de los conocimientos de los estudiantes. Esa legislación en efecto ha considerado comprendido en el derecho fundamental de autonomía universitaria la verificación de conocimientos de los estudiantes. Por ello son las Universidades las que deben regular esos procedimientos evaluadores coordinando los derechos subjetivos y las obligaciones individualizadas de los miembros de los diversos sectores de la comunidad universitaria implicados en el proceso. Al respecto deben dar a conocer los objetivos docentes y las características de los procedimientos para determinar su evaluación (oralidad o escritura, una única prueba o varias, lugar, tiempo). El instrumento común es el examen, aunque no necesariamente el único (puede articularse otro sistema de evaluación continua). Ese procedimiento evaluador puede articularse con previsiones diferentes que incluyan, antes de su culminación definitiva, un sistema de revisiones. Bien ante el mismo personal calificador inicial, bien ante otras instancias académicas ad hoc. La calificación ha de reflejarse en un acta que implica la culminación de las revisiones previas. Con carácter general, el Real Decreto 1125/2003 de 5 de septiembre, establece el sistema europeo de créditos que constituye la unidad de medida del haber académico correspondiente a la superación de cada una de las materias que integran los planes de estudio de las diversas enseñanzas conducentes a la obtención de títulos de carácter oficial y validez en todo el territorio nacional. Establece aquella norma que: La obtención de los créditos correspondientes a una materia comportara haber superado los exámenes o pruebas de evaluación correspondientes. El nivel de aprendizaje conseguido por los estudiantes se expresara con calificaciones numéricas que se reflejarán en su expediente académico junto con el porcentaje de distribución de estas calificaciones sobre el total de alumnos que hayan cursado los estudios de la titulación en cada curso académico. Desde la admisión de un ciudadano en una Universidad, como estudiante, hasta la expedición del título discurre pues un proceso complejo en el que pueden desarrollarse múltiples procedimientos administrativos en lo que afecta a la relación, de naturaleza administrativa , entre el estudiante , como titular de derechos y deberes y la Administración , esencialmente, la Universitaria , que desarrolla sus potestades a través de diversos órganos . El acceso se resuelve tras el procedimiento al efecto. Y al mismo sigue otro, relativo a la impartición de docencia y reconocimiento por la Universidad de obtención de conocimientos adquiridos por el alumno en cada una de las materias en que la Universidad ha distribuido las enseñanzas que imparte. A los que puede acompañar otro de naturaleza disciplinaria o relativo a prestaciones de diversa índole. Y culminará con otro relativo a la expedición de títulos, en su caso acomodado a las prescripciones administrativas referidas al sistema europeo de créditos antes citado. Cada uno de esos procedimientos es resuelto por órganos diversos de la concreta estructura de la correspondiente Administración Universitaria. El relativo a la evaluación, o sistema de exámenes, suele venir atribuido por las diversas Universidades en sus específicas regulaciones al profesor con capacidad docente, con o sin complementos en eventuales previsiones revisoras de la inicial resolución de quien califica inicialmente el resultado del examen u otro mecanismo evaluador. La decisión del personal administrativo, en general el profesor, que fija el nivel de adquisición de conocimientos, con destino al expediente del alumno, y que se refleja, al ser definitiva, en un acta, constituye pues de manera indudable un acto administrativo de resolución definitiva de un procedimiento de tal naturaleza . La regulación de tal acto y la mayor o menor amplitud de su sometimiento a la jurisdicción contencioso administrativo, no puede excluir su naturaleza de acto de resolución final de un concreto procedimiento que comienza en la matriculación en la asignatura y concluye con su reflejo en el acta. Entre sus especificidades podrán señalarse las que se consideren derivadas de la libertad de cátedra. Pero ésta nunca constituye, o al menos no debe constituir, una carta en blanco para expedir la acreditación de suficiencia de conocimientos de modo libérrimo y, menos, exento de control que excluya la arbitrariedad. Porque, sin necesidad de otras consideraciones, ha de partirse de dos referencias limitativas incuestionables: el derecho del estudiante a la objetividad en la evaluación de su competencia y los intereses públicos sobre los que en definitiva la oficial proclamación de capacidad del estudiante despliega sus efectos en la medida que habilita para actividades profesionales de las que son destinatarios los ciudadanos. En conclusión la calificación que subsigue al sistema de evaluación constituye la resolución considerada como presupuesto típico del delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal . Así lo consideró, siquiera de manera implícita la STS que resolvió el Recurso de Casación número 1318/1997 , siquiera en el caso consideró que en el caso no había existido resolución definitiva porque la alteración ¬que constituía el hecho imputado¬ en el acta de la decisión calificadora primigenia fue rectificada habiendo asumido el acusado aquel hecho. Estimó entonces el Tribunal Supremo que la mutación de las notas otorgadas por otro profesor distinto del acusado, no supone la producción de una resolución constitutiva de prevaricación dado que, a la postre, no llega a tener efecto con carácter definitivo al haber accedido el acusado a la rectificación solicitada. Doctrina que supone con carácter general, para circunstancias diversas de la del caso allí juzgado, la consideración de la calificación como resolución potencialmente prevaricadora. El motivo se rechaza. 

También expresa el TS que determinadas circunstancias (ajenas al acto prevaricador) no deben tenerse en cuenta. Tales extremos son los relativos a avatares profesionales del acusado, contenido del programa del área en que impartía docencia. Dice el TS que dichos extremos no determinan la existencia o inexistencia de arbitrariedad e ilicitud en su decisión de proclamar la suficiencia de conocimientos por parte de la alumna. 

Se alegó como motivo de recurso por el acusado profesor, la vulneración de la presunción de inocencia. Al parecer, se infiere de la sentencia que el profesor sostuvo una tesis alternativa, aduciendo que no recordaba detalles y que pudo haber realizado el examen, que un profesor universitario hace cientos y miles de examenes y no puede pretenderse que recuerde detalles, que el examen tuvo lugar, siendo la calificación resultado de su evaluación, que el programa permitía dos opciones a los alumnos, pudiéndose seguir una dinámica de actividades durante el curso o presentarse al examen final de la asignatura y la alumna optó por dicha segunda opción. Además se formularon por el recurrente cuestiones o argumentos:  ¿qué sentido tiene que D. Florentino accediese a calificar la asignatura sin examen ni trabajo alguno? ¿por qué iba a actuar así un profesor universitario?¿qué razones tendría para llevar a cabo ese proceder de aprobar a una alumna si ni siquiera la conocía? ¿qué beneficio obtendría D. Florentino con su actuar a cambio de hundir su futuro profesional y académico?. 

El TS tras una exposición genérica de la presunción de inocencia expresa que constan los correos electrónicos cruzados entre la coacusada la alumna favorecida; tales correos ponen de manifiesto que la coacusada comunicó a la alumna que había obtenido de un profesor, al que considera "amigo", que la "va a aprobar" y eso. Añade "sin que vengas siquiera al examen". La alumna respondió en un correo con un entusiasta agradecimiento, por parte de ella, de su familia y hasta de dos psicólogos de su futuro equipo. La matrícula en la asignatura se llevó a cabo el 9 de enero de 2008, día en que el plazo había sido cerrado (se cerró el 2 de noviembre anterior). La tramitación se llevó a cabo por la acusada. El acusado firmó el acta final de evaluación en la que se otorgó a la alumna la calificación de sobresaliente en la asignatura. La alumna no asistió a las actividades académicas de docencia de la asignatura y el profesor acusado no la conocía.  Entiende el TS que desde el razonamiento es lógico en orden a la argumentación de la sentencia de la A.P. que concluye que el recurrente no llegó a examinar bajo ninguna modalidad imaginable a la alumna y que no le constaba el nivel de conocimiento de la materia evaluada. El TS refiere que el entusiasmo de la alumna no se comprende sino desde el entendimiento de que lo que se le da noticia no es un mero aplazamiento del examen sino la obtención de una calificación. 

También se pone énfasis en la falta de recuerdo de datos sobre la fuente de adquisición de los conocimientos evaluados, no recordando el profesor ni el manual usado; o que la nota de sobresaliente se diera a una persona a la que el profesor no vio nunca en clase ni siquiera conoció. 

El TS también abunda en algo que cualquiera nos preguntamos, los motivos del profesor y de su coacusada para llevar a cabo el comportamiento imputado. Refiere la sentencia que son múltiples las respuestas posibles y en general muchas no encomiables. Pero en todo caso el "motivo" no excluye lo exigible como elemento subjetivo: la consciencia de que la calificación era absolutamente arbitraria y la decidida voluntad de quebrar la confianza puesta en el acusada por el sistema académico con una decisión que se quiere que favorezca a quien no ha mostrado la competencia y el aprovechamiento exigible. 

Por el contrario, según el TS, la tesis alternativa (que el examen hubiera tenido lugar y el profesor hubiera adquirido información que justificara la nota otorgada), carece de prueba directa de ningún dato desde el que llegar a la conclusión pretendida por el recurrente. Se expresa que ni siquiera la alumna pudo ofrecer alguna referencia a tal evento tales como día, lugar, etc., existiendo una ausencia absoluta del más mínimo rastro sobre la convocatoria y celebración del examen. 

Considera la sentencia por tanto acertadas las conclusiones a las que llegó la A.P. de Granada, conforme a la prueba, la lógica y las máximas de experiencia

Recurrió igualmente la cooperadora necesaria, la funcionaria intermediaria. Expresó en el recurso que se limitó a matricular a la alumna y entregarle la carta de pago. Acudió incluso en el recurso a los principios de "insignificancia" e "intervención mínima". 

El TS dice que la sentencia de instancia es inequívoca en su descripción: los acusados se pusieron de acuerdo en hacer posible que la alumna obtuviera una calificación en una asignatura de la que ni siquiera se examinó, obteniendo un título académico. La recurrente (funcionaria) se puso en contacto con la alumna para adelantarle la conquista de su objetivo que no era otro que la de hacer posible la obtención de una calificación sin ni siquiera acudier a examen alguno e incluso procediendo a matricularla cuando ya había precluido el plazo habilitado al efecto (la matrícula también fue extemporánea). Hizo gestiones con el profesor, por razones que no constan y le convenció para que accediera a la mendaz proclamación de suficiencia de conocimientos que son de ignorada posesión por la alumna. 

En cuanto a la nimiedad de la lesión a la norma jurídica invocada el TS dice que tal motivo es flagrantemente ignorante de la trascendencia que tiene dejar al puro arbitrio de un profesor funcionario destablecer qué personas deben ser aceptadas por la sociedad para el ejercicio de una profesión de estudios reglados. 

Por último la funcionaria invocó la vulneración del principio de presunción de inocencia, negando que pidiera al profesor que aprobara sin examen a la alumna y reprochando que no se tuvieran en cuenta las pruebas de descargo. El TS se remite a lo expresado a propósito del recurso del profesor y se centra en que siendo autora del correo electrónico a la alumna, no cabe discutir el protagonismo en alcanzar el resultado delictivo final: interesar del profesor la expedición de una calificación a reflejar en acta académica, sin ni siquiera conocer a la alumna, matriculando a la alumna fuera de plazo incluso.

También la funcionaria recurrente adujo como motivo de casación la infracción de ley, expresando el TS que sí hubo "dominio del hecho", porque la recurrente gestionó la actuación del profesor prevaricador y la hizo posible al gestionar la matriculación incluso fuera del plazo hábil. Además su cooperación- según el correo electrónico remitido a la alumna- era casualmente imprescindible e inequívocamente buscada más que meramente consentida. Refiere por último el TS que no es autora material del delito de prevaricación que requiere condiciones específicas en el sujeto activo de las que carecía la recurrente, pero su cooperación fue determinante, hasta el punto de que la Sala de instancia (la AP) valoró que era merecedora de igual reproche que el autor de la prevaricación (el profesor) sin acudir a facultad moderadora para individualizar la pena, que prevé facultativamente el CP.

Se desestima en consecuencia el recurso de la funcionaria de la Universidad de Granada. También el formulado por el profesor que aprobó sin examen a la alumna. 

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