LISTA FALCIANI VÁLIDA COMO MEDIO DE PRUEBA EN DELITO FISCAL
El TS con fecha 23 de febrero de 2017 ha dictado sentencia de la que es Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, convalidando la lista Falciani como prueba de cargo en un delito Fiscal. Se trata de una sentencia amplísima, prolija, completa, también respondiendo a cada uno de los motivos del recurso con gran exhaustividad, con referencias incluso al Derecho Comparado y al valor que ha podido tener esta lista en otras jurisdicciones de países extranjeros e incluso aludiendo aún no siendo de nuestra órbita al Derecho de USA, todo ello, a propósito de la ilicitud de la prueba que denunciaba la parte recurrente. Se trata además de una sentencia muy técnica, amplísima y muy argumentada (incluso en muchas ocasiones didáctica y con ejemplos para ser mejor entendida) Aparte se contienen otros aspectos muy relevantes, como los relativos a la cadena de custodia, la presunción de inocencia, etc. Sin perjuicio de que la parte más relevante será la que alude a la lista Falciani (validez de dicha prueba sin que se entienda que vulnera derecho fundamental), trataremos también los otros motivos de impugnación, porque el recurrente evidentemente también ha sido muy prolijo en el recurso. La sentencia es magnífica y, al parecer, el recurrente en casación es brillante, porque el TS pese a desestimar el recurso así lo hace constar, en tres ocasiones en la sentencia, aludiendo a su magnífica técnica casacional y a su brillantez.
Quizá la entrada es muy largo, puede que también haya demasiada literalidad, pero ante una sentencia de tanto calado, cualquier resumen hubiera resultado flojo y endeble y lo mismo, cualquier omisión (se han obviado, evidentemente). Cierto que podría haberse recogido únicamente lo relativo a la Lista Falciani, pero comoquiera que la sentencia es más completa si cabe, mejor que cada cual se quede donde quiera o recoja lo que más le interese. Evidentemente la amplitud del post viene justificada por la de la propia resolución y también por los temas tan relevantes que se suscitan.
La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23) había dictado sentencia el 29 de abril de 2016 condenando a un acusado como autor de dos delitos contra la Hacienda Pública, previstos en el art. 305 CP vigente en la fecha de los hechos a tres años de prisión por cada uno de ellos, multa de 9.061.972,08 euros por el delito contra la
hacienda pública respecto del IRPF del ejercicio 2005 y otra pena de multa de 2.307.244,24 por el delito contra
la hacienda pública respecto del IRPF del ejercicio 2006. Fue asimismo condenado a la pérdida de la posibilidad
de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de
la Seguridad Social durante el período de 5 años por cada delito, con la pena accesoria de inhabilitación para
el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Por lo que aquí interesa se interpuso recurso de casación, invocando vulneración de derechos fundamentales, infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad (art. 24. 2 CE).
Motivo de recurso (el más extenso y relevante a efectos de esta entrada o post). Se arguyó por el recurrente que se condenó por la Audiencia con base en una prueba ilícitamente obtenida, que la información fue intervenida por las autoridades francesas con ocasión de un registro judicial practicado en el domicilio de Falciani el 24 de mayo de 2010, siendo dicha documentación remitida a la AEAT como autoridad fiscal española mediante un DVD que fue creado a partir de los archivos informáticos aprehendidos en poder de Falciani, en los que se contenían las fichas de aquellos clientes que tenían domicilio fiscal en España. Sin embargo, según expresó el recurrente no se facilitó una copia íntegra de los archivos informáticos originales que se hallaron en los ordenadores del Sr. Falciani que a su vez no eran los originales del Banco (...) sino que la información contenida en los equipos informáticos fue extractada y tratada informáticamente por las autoridades fiscales francesas antes de ser remitida a las españolas. Por ello, concluye el recurrente, la denominada ficha BUP no constituía documentación oficial del HSBC, sino que según el recurrente era el resultado de una manipulación informática de las autoridades francesas, que tal y como declaró el Tribunal Penal de Suiza, presentaba distintos indicios que permitían acreditar que las copias remitidas por las autoridades frances no se correspondían con las originales encontradass el 20 de enero de 2009 en el domicilio del Sr. Falciani en Francia. El recurrente expresó que ninguno de los mecanismos de validación de la prueba que ha sido ponderado por el Tribunal de instania tiene cabida en nuestro sistema constitucional, ni la doctrina de la ponderación de intereses, ni el principio de no injerencia, pueden sanar de raíz la ilegal intromisión en los derechos fundamentales sufrida por quien ha sido sometido a un proceso penal en virtud de documentos sustraídos. Tampoco el principio de la doble incriminación - determinante del alcance de la resolución dictada por la Sección Segunda de la A.N. con fecha 8 de mayo de 2013, en el procedimiento de extradicción seguido en España debía haber sido invocado para transformar la nulidad de una prueba en documentación válida a efectos probatorios. Se expresó que la doble incriminación no es presupuesto de aplicación del art. 11 LOPJ: La información económica, según la defensa, forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad. Además de los datos personales que se contendrían en las denominadas fichas BUP, la identidad de los titulares de cuentas corrientes bancarias y sus posiciones económicas son datos reservados, no son accesibles al terceros, al público en general, no es una información pública. Por ello, según el recurrente son objeto de protección jurídica frente a posibles injerencias o intromisiones ilegítimas. Se expresó que no, por supuesto, frente a intromisiones acordadas por la autoridad competente de acuerdo con la Ley. El recurrente refirió que el secreto bancario es también oponible a particulares y éstos no tienen acceso público a la información sobre titularidad de cuentas bancarias, saldos y otros datos bancarios. Según la defensa, Falciani realizó una intromisión ilegítima, no tenía autorización ni siquiera por su profesión, para acceder y proceder a la recopilación y ulterior difusión de datos relativos a la intimidad económica de los clientes; se prevalió de sus conocimientos informáticos para burlar las barreras de protección de intimidad de los clientes. Expresó la defensa que dicha intimidad existe, aunque su titular pueda ampararse en el secreto bancario para buscar opacidad. Incidió la defensa en la inexistencia de una resolución judicial previa que pondere el conflicto, ni siquiera la existencia de una decisión de autoridad o poder público autorizado por la Ley determina que el acceso que realizó el Sr. Falciani es un acceso ilegítimo y no autorizado a los datos de clientes de la entidad bancaria, siendo ilícita su recopilación y ulterior tratamiento con fines de difusión, por lo que entiende la defensa que la prueba fue obtenida ilícitamente, con independencia de que la obtención constituya o no una acción criminal tipificada en España. Además el recurrente enriqueció la impugnación citando la sentencia del Tribunal de Casación francés de 31 de enero de 2012, que ratificó la resolución dictada por la Corte de Apelación de París, con fecha 8 de febrero de 2011, que declaró en un supuesto originado también por los datos sustraídos por Falciani la ilegitimidad de la prueba contenida en documentos que habían sido objeto de un robo. Sin embargo, también se reconoce, la más reciente sentencia de la Corte de Casación francesa de 27 de noviembre de 2013 que admitió el debate contradictorio sobre esos datos.
La respuesta del T.S. a la cuestión cardinal suscitada por el recurrente (la validez de la lista Falciani).
El TS al resolver las alegaciones alude a la complejidad objetiva del problema suscitado, una complejidad que se deriva según dicho Tribunal del significado mismo de la prueba ilícita y de los radicales efectos que su declaración lleva asociada. Expresa el TS que la determinación del alcance del art. 11 de
la LOPJ ha sido objeto de numerosas aportaciones dogmáticas y de una jurisprudencia constitucional que
ha evolucionado sensiblemente desde los primeros precedentes sobre la materia (cfr. SSTC 9/1984, 30 de
enero , 114/1984, 29 de noviembre y 60/1988, 8 de abril ), hasta la formulación del principio de la conexión de
antijuridicidad ( STC 81/1998, 2 de abril ; 121/1998, 15 de junio y 49/1999, 5 de abril ).
Que la prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental ha de ser excluida de la apreciación
probatoria forma parte de las garantías del sistema constitucional. Más allá de su proclamación expresa en
un enunciado normativo, su vigencia es nota definitoria del derecho a un proceso con todas las garantías. La
exclusión de prueba ilícita del material valorable por el órgano decisorio forma parte del patrimonio jurídico
de los sistemas democráticos. Y es que como proclamara esta Sala mediante un brocardo de obligada cita
cuando se aborda esta materia, la verdad real no puede obtenerse a cualquier precio (cfr. ATS 18 de junio de
1992 -rec. 610/1990 -). La necesidad de hacer eficaz esa regla de exclusión viene impuesta incluso por una
exigencia ética ligada a la fuente legitimante de la función jurisdiccional. La incorporación de un acto lesivo
de los derechos fundamentales al conjunto probatorio que ha de ser apreciado por el órgano sentenciador
acarrea el riesgo de lo que la STS 195/2014, 3 de marzo , ha denominado una metástasis procesal. De ahí la
importancia de que con anterioridad al proceso valorativo se proceda a un verdadero saneamiento del proceso,
excluyendo aquellos elementos de prueba con virtualidad contaminante.
Centrando la cuestión el TS expresa que la defensa centra sus esfuerzos argumentales en demostrar que la causa tiene su origen en un acto ilícito, a saber, el apoderamiento de unos archivos en los que se contiene una ingente información bancaria sobre titulares de fondos gestionados por la entidad suiza HBSC. Expresa además que la insistencia del recurrente en derivar de ese hecho inicial una eficacia contaminante que invalidaría la principal prueba ponderada por la Sección 23 de la AP de Madrid es perfectamente explicable, dado que el recurrente pretendería si se considerase el acto de apoderamiento de los ficheros informáticos como un acto ejecutado con vulneración del derecho a la intimidad de los titulares produciría un efecto contaminante sobre el resto de pruebas que valoró la A.P.
Sin embargo, la Sala de lo Penal del TS expresa que no obtiene la misma conclusión que suscribe la defensa, expresándose en los siguientes términos:
1.- El hecho probado da cuenta de que las autoridades fiscales francesas, a petición de la Agencia Española
de Administración Tributaria (AEAT), hicieron entrega mediante un encuentro personal entre el Agregado
Fiscal de la Embajada de la República Francesa en España y la autoridad financiera española, de un CD en
el que se contenía una gran cantidad de archivos referidos a personas y entidades que disponían de fondos,
activos y valores, en la entidad bancaria HSBC Private Bank, con sede en Ginebra.
Esos archivos aparecían
estructurados en tres listados nominativos. El primero de ellos contenía información sobre personas físicas
que eran identificadas por su nombre, fecha de nacimiento, profesión y nacionalidad. El segundo identificaba a
personas jurídicas por su nombre, nacionalidad y tipo de sociedad, la mayoría de ellas constituidas en paraísos
fiscales. El tercer listado integraba ambos tipos de personas y contenía, además de datos personales, el
patrimonio constatado en diciembre de 2005 y en el mismo mes del año siguiente.
Entre esas personas se hallaba el acusado , con domicilio fiscal en Alcobendas (Madrid) y Santa
Brígida (Gran Canaria). Hasta el año 2000 había ejercido su profesión de ingeniero industrial, pasando con
posterioridad a la situación de jubilación. El acusado había presentado la declaración del impuesto sobre
la renta de las personas físicas correspondiente al año 2005 conjuntamente con su esposa -contra la que
no se dirige el procedimiento- declarando unos ingresos de 15.054,89 euros, con una cantidad a ingresar
a la Hacienda Pública de 722,28 euros. En el año 2.006 declaró unos ingresos en tributación individual de
41.297,54 euros y abonó en concepto de IRPF la cantidad de 3.460,20 euros a plazos. Ambas cantidades fueron
ingresadas en el Tesoro a plazos. El acusado -que nunca utilizaba tarjetas de crédito- disponía de 6 cuentas en HSBC y como tal era titular de
diversos activos: bonos, obligaciones convertibles, depósitos fiduciarios, fondos en acciones, activos líquidos,
fondos de inversiones, acciones preferentes, valores y productos estructurados. El importe económico de tales
activos se expresaba en las siguientes cantidades: a) saldo a 31 diciembre 2.005: 5.802.137,96 dólares USA
(4.918.316,49 euros); b) saldo a 31 diciembre 2.006: 6.950.482,05 dólares USA (5.277.511,05 euros).
El acusado nunca declaró a la Hacienda española esas cantidades, ni la posesión de esas cuentas con sus
respectivos fondos y activos. Nunca pagó impuestos por ellas. Tampoco tributó en Suiza.
En el curso de la investigación activada por la inspección tributaria española fue citado de comparecencia
hasta en 11 ocasiones, sin asistir personalmente a ninguna. Siempre lo hizo por medio de su representante. En
la comparecencia de 16 de septiembre de 2001 le fueron requeridos los documentos acreditativos del origen
y destino de los movimientos de las cuentas de HSBC, la documentación contractual de esos depósitos y los desde el año 2004. El acusado no facilitó en ningún caso información alguna relacionada con el objeto
de la inspección.
Esta secuencia fáctica, sin embargo, no puede ser traducida jurídicamente prescindiendo de la referencia
que proporciona el momento inmediatamente anterior a la entrega de esos archivos informáticos, de tan
decisiva influencia en el plano probatorio. En efecto, según se desprende de la sentencia de instancia y de
la documentación obrante en la causa, la denominada Lista Falciani fue puesta a disposición de las
autoridades fiscales españolas al haber sido aprehendida en el registro practicado en el domicilio de Falciani , llevado a cabo a instancias de la Fiscalía de Niza, a raíz de una solicitud de cooperación internacional
cursada por las autoridades suizas, que acusaban a aquél de un delito contra el secreto bancario. Falciani prestaba sus servicios como informático en la sucursal suiza de HSBC y con violación del deber de sigilo que
le incumbía aprovechó el acceso a esos documentos para, mediante el oportuno cruce de datos, dibujar el
perfil de contribuyentes -entre ellos el acusado- que habían ocultado sus ganancias al fisco.
Expresa además el TS que La jurisprudencia de esta Sala no ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión relativa al valor
probatorio de documentos bancarios y ficheros contables cuando, pese a existir constancia de que fueron
sustraídos de forma ilegítima por un tercero, han sido determinantes en la apreciación probatoria.
Este silencio,
sin embargo, contrasta con la existencia de otros pronunciamientos de las máximas instancias judiciales
de otros países que sí han abordado directamente el problema. Casi todas ellas, con unos u otros matices,
coinciden en descartar el efecto contaminante subrayando la legalidad de la fuente próxima de prueba -la
entrega por las autoridades francesas- y rechazando la indagación remota de cómo los agentes llegaron a
obtener esos documentos.
A continuación el TS alude al tratamiento jurisprudencian en diversos países e instancias judiciales de éstos:
2.a.- El Tribunal Supremo belga, por ejemplo, en la sentencia dictada con fecha 22 de mayo de 2015, caso KB
Lux , ha relativizado el alcance de la nulidad probatoria de documentos sustraídos por un particular, exigiendo
una ponderación de cada caso concreto. La solución ha de ser el resultado de balancear el derecho a un
proceso justo y el principio de buena gobernanza , de suerte que sólo en aquellas ocasiones en las que el modo
de obtención de la prueba se haya apartado de forma inaceptable de las reglas que definen la actuación de un
gobierno respetuoso con la ley será obligada la exclusión de la prueba. Esta resolución de la Corte de Casación belga ha neutralizado la tesis defendida en la instancia que rechazó la ponderación de esos documentos,
aunque no tanto por su ilicitud intrínseca -que también- cuanto por las dudas que ofrecía su autenticidad.
2.b.- El Tribunal Supremo francés se ha pronunciado, al menos en dos ocasiones, sobre la licitud como fuente
probatoria de la Lista Falciani . Ambas resoluciones son anotadas en el motivo formalizado por la defensa.
En la primera de ellas negó la licitud de esos documentos que habían sido ilegítimamente sustraídos. Se trata
de la sentencia de 31 de enero de 2012 , recurso núm. 11-13097, dictada por la Sala Mercantil de la Corte
de Casación francesa. En ella se excluye de la valoración probatoria a efectos recaudatorios la información
obtenida a raíz de un delito.
Sin embargo, de forma más reciente, la Sala de lo Penal de la misma Corte de Casación francesa ha dictado la
sentencia 27 de noviembre de 2013 , recurso núm. 13-85042, que en el ámbito que es propio de la jurisdicción
penal ha declarado la utilizabilidad de esos documentos, en la medida en que su valoración en la instancia
estuvo filtrada por el principio de contradicción en los debates del plenario y porque las autoridades francesas
no intervinieron en los hechos ilícitos que hicieron luego posible su plena disposición por el tribunal de
enjuiciamiento.
Para debilitar el valor interpretativo de esta última resolución y enfatizar el significado excluyente de la que fue
dictada por la Sala Mercantil, la defensa se hace eco de la controversia surgida en la dogmática francesa como
consecuencia de ese entendimiento jurisprudencial tan restringido del concepto de prueba ilícita. La realidad
de ese debate es innegable. Podría incluso afirmarse que su intensidad se ha avivado con la promulgación
de la Ley núm. 2013-1117, 6 de diciembre, relativa a la lucha contra el fraude fiscal y la gran delincuencia
económica y financiera. Y es que ese texto legal, de forma inequívoca, rechaza que el origen remoto de una
prueba puesta a disposición de las autoridades francesas pueda contaminar su validez probatoria.
2.c.- Tampoco Italia ha excluido la virtualidad probatoria de la Lista . La idea de que esa prueba
no es sino la consecuencia de un mecanismo de cooperación judicial internacional y la falta de datos concretos
acerca de los términos de la sustracción, han llevado a la Corte de Casación italiana a atribuir plena virtualidad
a los documentos ofrecidos por las autoridades francesas a raíz del registro practicado en el domicilio de Falciani (cfr. sentencias, ambas de la Sección Tercera, de 26 de septiembre de 2012 -núm. 38753 - y 17
de abril de 2013 -núm. 29433-).
2.d.- El Tribunal Constitucional alemán tuvo ocasión de pronunciarse (sentencia 9 de noviembre de 2010 )
acerca del recurso formulado por dos ciudadanos que alegaban la ilicitud probatoria derivada de la compra
por los servicios secretos alemanes de un CD con información confidencial sobre contribuyentes sometidos
al fisco alemán, cuyo contenido fue posteriormente utilizado por la acusación pública para instar la condena
de los defraudadores. La sentencia de que se trata excluyó la ilicitud probatoria y puso el acento en las
pruebas válidamente generadas en el proceso a raíz de una documentación que sólo opera como un prius
para la incoación del proceso penal propiamente dicho. La exclusión de la prueba ilícitamente obtenida
sólo es imperativa - razona el Tribunal Constitucional alemán- en aquellos casos en que medie una seria,
deliberada o arbitraria quiebra de las reglas de procedimiento, que haya llevado a un sistemático olvido de las
garantías constitucionales. También es imperativo desechar la fuente probatoria contaminada cuando haya
sido obtenida con violación de núcleo duro del derecho constitucional a la intimidad. Sin perjuicio de lo anterior,
la resolución destaca la necesidad de no fijar reglas generales. Será cada caso concreto el que habrá de ser
resuelto mediante un razonamiento específico.
Los recurrentes - K.S y M.S - demandaron a Alemania ante el TEDH. La sentencia 6 de octubre de 2016 rechazó
la demanda y negó cualquier vulneración del Convenio. La orden de entrada y registro fue una injerencia
acordada para la obtención de un fin constitucionalmente legítimo que, además, resultaba necesaria en
una sociedad democrática. El Tribunal resolvió que el auto de entrada y registro por el que las autoridades
germanas obtuvieron el material informático que permitió el acceso a los datos tributarios de los recurrentes
era ajustado al principio de proporcionalidad. Su conexión con la tutela de intereses colectivos y el hecho de
que la evasión fiscal suponga un grave delito para los intereses generales ("... the offence in respectof wich
the search warrant was issued was tax evasión, an offence wich affectsState` resources and their capacity to
act in te collective interest") permiten superar el filtro de la proporcionalidad. La resolución que autorizó la
entrada era ajustada a las normas del procedimiento penal alemán que regulan su práctica. Su adopción, en
fin, no estuvo dirigida a la obtención de pruebas vinculadas a la vulneración de un derecho fundamental. Las
autoridades germanas dieron al material informático el destino exigido por el proceso penal respecto de las
piezas de convicción.
2.e.- Sin conexión con el tema que es objeto de debate, pero con una inspiración similar, el Tribunal Supremo
americano ha admitido la validez de las pruebas ofrecidas por agentes policiales extranjeros que actuaban
fuera del territorio estadounidense. Esa fue la respuesta del caso US vs. Verdugo- Urquídez, 494 US 259, 1990 La regla de exclusión -completada por el principio de buena fe- no operó frente a la actuación de la policía
mexicana en territorio mexicano.
2.f.- En la jurisdicción española no faltan resoluciones que, con uno u otro enfoque y sin acceso al recurso de
casación, han rechazado la alegación de ilicitud probatoria. El Abogado del Estado, en su elogiable escrito de
impugnación, da cuenta de una prolija numeración de sentencias condenatorias que han admitido la licitud
de la obtención de la prueba, dictadas tanto por órganos unipersonales como colegiados. Es el caso, por
ejemplo, de las sentencias 28 de noviembre de 2014, Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, rollo
de apelación 61/2014 ; 23 de junio de 2015, Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, rollo de apelación
1288/2014 ; y 852/2015, de 9 de diciembre , Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid, rollo de apelación
1465/2015 .
Expresa el TS en la sentencia referida que La coincidencia interpretativa en la licitud probatoria de la denominada Lista Falciani ,
reconocida como tal por varios Tribunales Supremos europeos, el Tribunal Constitucional alemán y el propio
TEDH, representa un dato que no puede ser obviado por esta Sala en el momento de ponderar las alegaciones
del recurrente.
Pese a todo, somos conscientes de que cuando se trata de fijar los límites de la licitud probatoria
y de definir las reglas de exclusión, no puede operarse con soluciones miméticas, pese a que el supuesto
de hecho enjuiciado por otras jurisdicciones presente notas de extraordinaria similitud con el que es ahora
objeto de nuestra atención. Los sistemas procesales europeos, por más que estén construidos a partir de
principios estructurales compartidos, no siempre convergen en la definición de lo que por ilicitud probatoria
deba entenderse. De ahí la necesidad de atender a las singularidades de cada sistema. Se da la circunstancia
de que, como hemos apuntado supra, la doctrina sobre la prueba obtenida con vulneración de derechos
fundamentales no responde a una fotografía estática, antes al contrario, ha experimentado una más que
apreciable evolución desde su formulación inicial por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español.
Esta doctrina, con enunciado normativo propio en el art. 11 de la LOPJ ("... no surtirán efectos las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales" ) aconseja huir de
interpretaciones rígidas, sujetas a reglas estereotipadas que impidan la indispensable adaptación al caso
concreto. Y esa rigidez despliega similar efecto pernicioso, tanto cuando se erige en injustificada regla de
exclusión, como cuando se convierte en una tolerante fórmula para incorporar al arsenal probatorio lo que
debió haber sido excluido.
De ahí la necesidad de moderar el alcance de la afirmación contenida en algunos de los pasajes de la sentencia
recurrida - modélica en su estructura y motivación- al referirse al valor preponderante del principio de no
indagación .
Es cierto que algunos precedentes de esta Sala sugieren su vigencia. Así en la STS 456/2013, 9 de junio ,
recordábamos que "... la pretensión de que los Tribunales españoles se conviertan en custodios de la legalidad
de actuaciones efectuadas en otro país la Unión Europea deviene inaceptable. Existe al respecto ya una
consolidada doctrina de esta Sala que en general, y más en concreto, en relación a los países que integran la
Unión Europea, tiene declarado que no procede tal facultad de " . Y en la STS 1521/2002 de 25
de Septiembre , apuntábamos que ".... en el marco de la Unión Europea, definido como un espacio de libertad,
seguridad y justicia, en el que la acción común entre los Estados miembros en el ámbito de la cooperación
policial y judicial en materia penal es pieza esencial (...), no cabe efectuar controles sobre el valor de los realizados
ante las autoridades judiciales de los diversos países de la Unión, ni menos de su adecuación a la legislación
española cuando aquellos se hayan efectuado en el marco de una Comisión Rogatoria y por tanto de acuerdo
con el art. 3 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia Penal". En la misma línea, la STS 340/2000,
3 de Marzo , precisaba que "... la incorporación a causa penal tramitada en España de pruebas practicadas en
el extranjero en el marco del Convenio Europeo de Asistencia Judicial (...) no implica que dichas pruebas deban
ser sometidas al tamiz de su conformidad con las normas españolas"; mientras que la STS 947/2001, 18 de
Mayo , concluía que "....no le corresponde a la autoridad judicial española verificar la cadena de legalidad por
los funcionarios de los países indicados, y en concreto el cumplimiento por las autoridades holandesas de la
legalidad de aquel país ni menos sometidos al contraste de la legislación española...". Esa no indagación por
las autoridades jurisdiccionales españolas del grado de cumplimiento en otro Estado de las garantías propias
de nuestro sistema, está también presente en la STS 556/2006, 31 de mayo . En el apartado 2º de su FJ 7º
puede leerse lo siguiente: "...la posible existencia de irregularidades en la detención y ejecución de la misma
en el extranjero no tendría consecuencias respecto de la validez de las actuaciones policiales y procesales
desarrolladas en España, pues el control de legalidad constitucional y ordinaria que efectúa este Tribunal ha de
referirse a la actuación de las autoridades españolas dentro del marco del proceso penal, en sentido amplio,
seguido en nuestro país. Y ello no supone la aplicación del principio "male captus bene detentus", según el
cual, cuando la detención está acordada en legal forma, las irregularidades en la ejecución de la misma no
constituyen una excepción procesal que pueda afectar a la validez del proceso en su conjunto. Pues, aunque de alguna forma se alegue, no se ha acreditado ninguna infracción cometida en el apresamiento del recurrente.
Y por otra parte, como se ha dicho, esta regla no exige una excepción cuando la infracción no ha sido cometida
por las autoridades españolas".
Sin embargo, el principio de no indagación no puede convertirse en la pieza maestra con la que resolver las
dudas de ilicitud cuando los documentos bancarios ofrecidos por las autoridades policiales de un Estado
extranjero han podido obtenerse con vulneración de algún derecho fundamental. De entrada, porque las citas
jurisprudenciales a que hemos hecho referencia tienen en común el venir referidas a sentencias dictadas
cuando la queja sobre su validez constitucional se produce en el marco de un acto de cooperación jurídica
internacional y lo que se cuestiona es la falta de semejanza entre los requisitos que en uno y otro sistema
disciplinan la práctica de ese acto probatorio. Es lógico que la validez en el proceso penal español de actos
procesales practicados en el extranjero no se condicione al grado de similitud entre las reglas formales que,
en uno y otro Estado, singularizan la práctica de esa prueba. Al juez español no le incumbe verificar un previo
proceso de validación de la prueba practicada conforme a normas procesales extranjeras. Pero la histórica
vigencia del principio locus regit actum, de dimensión conceptual renovada a raíz de la consolidación de un
patrimonio jurídico europeo, no puede convertirse en un trasnochado adagio al servicio de la indiferencia de los
órganos judiciales españoles frente a flagrantes vulneraciones de derechos fundamentales. Incluso en el plano
semántico la expresión principio de no indagación , si se interpreta desbordando el ámbito exclusivamente
formal que le es propio, resulta incompatible con algunos de los valores constitucionales comprometidos en
el ejercicio de la función jurisdiccional.
Esta idea tampoco es ajena a la jurisprudencia de esta Sala. De hecho, en la STS 829/2006, 20 de julio , en
una causa incoada por delito de terrorismo, negábamos validez a la valoración de una " entrevista policial " de
dos agentes españoles a un preso interno en la base militar de Guantánamo, cuyo testimonio fue recuperado
como indicio probatorio de refuerzo de la declaración prestada por el acusado. Decíamos entonces que "... la
detención de cientos de personas, entre ellas el recurrente, sin cargos, sin garantías y por tanto sin control y sin
límites, en la base de Guantánamo, custodiados por el ejército de los Estados Unidos, constituye una situación
de imposible explicación y menos justificación desde la realidad jurídica y política en la que se encuentra
enclavada. Bien pudiera decirse que Guantánamo es un verdadero «limbo» en la Comunidad Jurídica" . La cita
de este fragmento sugiere una doble reflexión. De una parte, se opone de manera frontal a la proclamación
del principio de no indagación como una regla de valor apodíctico en nuestra jurisprudencia. La Sala indagó
y lo hizo para concluir la falta de virtualidad probatoria de un testimonio de referencia, por más que procedía
de agentes de la autoridad españoles expresamente desplazados a territorio estadounidense para la práctica
de un interrogatorio que fue ajeno a los principios estructurales de contradicción y defensa y que, por si fuera
poco, se practicó en el entorno de coacción moral que es imaginable en un centro de reclusión concebido en
los términos en los que aquél fue diseñado. De otra parte, la lectura de ese razonamiento es bien expresiva de
la necesidad de no fijar reglas generales que en su inflexibilidad no tomen en consideración la rica variedad de
supuestos que nos ofrece la práctica. La intensidad de la vulneración de derechos denunciada admite matices
de los que no puede prescindirse en el momento de fijar el alcance de la regla de exclusión.
En definitiva, el principio de no indagación no puede interpretarse más allá de sus justos términos. Su
invocación debería operar en el marco exclusivamente formal que afecta a la práctica de los actos de
investigación en uno u otro espacio jurisdiccional. De tal forma que la flexibilidad admisible en los principios
del procedimiento -adecuados por su propia naturaleza a cada sistema procesal- no se extienda a la obligada
indagación de la vigencia de los principios estructurales del proceso, sin cuya realidad y constatación la tarea
jurisdiccional se aparta de sus principios legitimadores.
Hasta aquí, lo relativo a la licitud de la lista Falciani como medio de prueba sin estar afectada de nulidad, no obstante dada la importancia de la sentencia aludimos también a otros motivos esgrimidos o articulados por la defensa del acusado.
Como segundo motivo de recurso de alegó infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, con interdicción de la arbitrariedad (art. 24 C.E.). Se adujo por la defensa que la sentencia de instancia declaraba como hechos probados determinados hechos sin disponer de prueba de cargo suficiente para justificar su inclusión en el factum., que se había vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando se declaraba que el recurrente era titular de elementos patrimoniales sin haber garantizado la cadena de custodia del archivo informático en el que se fundamentó exclusivamente la condena, que no existía garantía de autenticidad e integridad del archivo Excel que contenía la ficha BUP que constituyó la genuina prueba de cargo, que el archivo no era original y la copia había sido manipulado, no tratándose del documento originario obtenido de los archivos bancarios, sino de un fichero tratado informáticamente por las autoridades francesas, sin intervención judicial, con carácter previo a su remisión a la inspección fiscal española. También se adujo por la defensa a la existencia de divergencias entre el contenido de los discos clonados de los ordenadores del Sr. Falciani y lso DVD remitidos por las autoridades francesas, existiendo incluso una discrepandia en las fechas de ambos documentos, en la medida en que el remitido a España es de fecha de creación posterior a la fecha de diligencia de entrada y registro. A la manipulación inicial por las autoridades francesas se ha sumado, según el recurrente, la que luego realizaron los agentes fiscales españoles. También la defensa subrayó el valor de la decisión del Tribunal Penal Federal suizo de 25 de noviembre de 2015, que estimó no aprovechables los datos transmitidos por las autoridades francesas por la duda de autenticidad que suscitaban, destacando también el recurrente que los datos contenidos en la ficha BUP resultaban insuficientes para atribuir elementos patrimoniales y su cuantificación al acusado o a las sociedades que él administraba. El recurrente adujo que esa ficha no permite por sí sola la determinación de la base imponible, expresando el recurrente que hasta el testigo director del departamento de inspección financiera y tributaria de la AEAT proclamó que no era suficiente para abrir un procedimiento de inspección. El recurrente lamentó que la Audiencia no había tenido en cuenta el testimonio prestado en la instrucción por dicho testigo al exponer dudas sobre la autenticidad de los ficheros y la insuficientica de elementos de juicio para hacer viable "... un procedimiento de inspección con garantías de éxito", no disponiéndose de información suficiente que permitiera determinar si existieron rendimientos de capital mobiliario, ganancias o pérdidas de patrimonio, o si simplemente dicha revalorización procede de un aumento de valor de los activos que no salen del patrimonio del titular de la cuenta y que, por tanto, no deben tributar en el IRPF. El recurrente expresó que existía una explicación alternativa, razonable y plausible respecto del origen de los fondos y su imputación a ejercicios prescritos.
El TS desestima el motivo. Expresa que 1.- La doctrina de esta Sala acerca del alcance de la revisión casacional, cuando se invoca la vulneración
del derecho constitucional a la presunción de inocencia, es constante y reiterada. Hemos dicho en las SSTS
158/2010, 2 de febrero y 458/2009, 13 de abril , confirmando la doctrina anterior, que ni el objeto del control es
directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa sin disponer
de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad
misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede
ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se
acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el
juicio valorativo expresado por el Tribunal de la instancia. Partiendo del presupuesto necesario de que han de
existir medios de pruebas válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la
presunción de inocencia con constatar que el Juzgado de la instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una
íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se
justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.
A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción con el examen de unas pruebas que
no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que una y
otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única
que existe porque esta Sala no la sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y
razonabilidad; o, como dice la STS 1272/2009, 16 de diciembre , si más allá del convencimiento subjetivo que
el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los
medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación, y que no existen
otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables.
Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda
se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es
necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida y es preciso también que el Tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de lo demás porque falta el presupuesto mínimo
para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el Tribunal expresa duda y falta de
convicción, la absolución se impone por el principio " in dubio pro reo ". Pero dándose ambas condiciones
además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un
enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al Tribunal de Casación, en un examen objetivo que
nada tiene que ver con la formación de una convicción propia sustitutiva, que no es posible sin la inmediación
de la prueba.
La defensa -que complementa su queja con la cita de otras violaciones constitucionales- ya ha desarrollado
en el primero de los motivos las razones que avalarían su alegato sobre la ilicitud probatoria. A lo expuesto en
los fundamentos jurídicos precedentes nos remitimos.
En el presente motivo el disentimiento del recurrente se centra en la falta de autenticidad de los archivos
digitales de los que fue extraída la información sobre la que se sustenta la condena. La ruptura de
la cadena de custodia de soportes en los que quedó grabada la información personal del acusado debería llevar
como consecuencia el rechazo de su integridad y, por tanto, su inocuidad probatoria.
La Sala no puede hacer suyo ese discurso.
No es discutible que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración
de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. De ahí que coincidamos
con el recurrente cuando enfatiza su importancia desde la perspectiva de las garantías del proceso penal.
Resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional en
las fuentes de prueba pueda generar un equívoco acerca de la autenticidad de los datos bancarios luego
valorados. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho
a un proceso justo.
Pues bien, la defensa condiciona la admisión de la autenticidad de esos archivos a unos presupuestos que en
nada condicionan nuestra valoración. De una parte, lamenta que el volcado de esos datos, con carácter previo a
su remisión a las autoridades españolas, se produjera sin intervención judicial. Sin embargo, mal puede exigirse
a las autoridades francesas lo que ni siquiera es exigible en el territorio jurisdiccional español. En efecto,
conviene recordar que la jurisprudencia de esta Sala no ha considerado que la práctica de las operaciones
técnicas de volcado exija como presupuesto de validez, no ya la presencia del Juez, sino la presencia misma
del Secretario judicial (cfr. SSTS 324//2013, 17 de julio ; 480/2009, 22 de mayo ; 256/2008, 14 de mayo y 15
noviembre 1999 -recaída en el rec. núm. 3831/1998 -).
Lo decisivo es que queden descartadas las dudas sobre la integridad de los datos y sobre la correlación entre la
información aprehendida en el acto del registro e intervención de los ordenadores y la que se obtiene mediante
el volcado. Y esas dudas han sido despejadas, de forma más que razonable, en la resolución dictada por la
Audiencia Provincial. Resulta de especial utilidad la transcripción literal del fragmento en el que el FJ 4º de
la sentencia recurrida aborda las quejas sobre la integridad de los soportes: "... partimos para alcanzar esta
conclusión de los siguientes hechos base: A.- Las autoridades francesas, concretamente de la Dirección General
de Finanzas Públicas -en cumplimiento de lo establecido en el artículo 27 del Convenio suscrito entre el Reino
de España y la República Francesa, de 10 de octubre de 1995, sobre doble imposición y prevención de la evasión
y el fraude fiscal- remitieron a la Agencia Estatal Tributaria española la información de la que disponían sobre
contribuyentes españoles que tenían fondos depositados en el HSBC Private Bank, en Ginebra. B.- Que esta
información venía grabada en soporteinformático (CD). C.- Fue entregada personalmente por el Agregado fiscal y
-financiero de la Embajada de la República Francesa en España en una reunión mantenida en el Departamento de
Inspección Financiera y Tributaria de la Agencia Estatal de Administración Tributaria española el día 24 de mayo
de 2010, a presencia del entonces Director del Departamento, Justo . Así lo declaró como testigo propuesto
por la defensa en el acto del juicio oral, y lo había declarado ya ante el Juzgado de Instrucción según puede
verificarse en el documento audiovisual incorporado al folio 411. Consta asimismo firmada la recepción del CDRom
al folio 483 de las actuaciones. D.- Con carácter previo se había solicitado por la Agencia Estatal Tributaria
Española a las autoridades fiscales francesas, mediante oficio de 12 de febrero de 2010, la información de que
dispusieran sobre contribuyentes sujetos a la soberanía fiscal española que figuren en el listado del Banco Suizo
HSBC (así consta al folio 479)".
La lectura de este razonamiento pone de manifiesto un discurso coherente, apoyado en reglas lógicas de
valoración de la prueba y, en definitiva, ajeno a la arbitrariedad que sugiere el recurrente. En definitiva, la
recepción de los archivos informáticos en los que se alojaba la información de interés financiero se produjo al
amparo de la normativa internacional que legitima este tipo de intercambios, se materializó mediante entrega
confiada a personal diplomático de la República Francesa destinado en España y, en palabras de los Jueces de instancia, "... no quebró (...) el procedimiento itinerante que jurídicamente se exige dentro del marco de la
llamada cadena de custodia".
Las cautelas adoptadas por la AEAT también fueron objeto de prueba en el plenario. Según declaró el
principal responsable de la recepción de esos documentos, la información fue almacenada en una serie de
repositorios informáticos a los que no tiene acceso cualquier inspector ni funcionario y se verificaron las
debidas precauciones en materia de seguridad: "... se ha dicho asimismo en juicio que una vez recibido el CD
se entregó al Jefe de la Oficina Nacional de Investigación del Fraude (ONIF); que se hizo un volcado en los
ordenadores de la Agencia Estatal Tributaria y que dicho soporte "no circuló" (testigo Sra. Valentina ). Que
la inspectora que analiza el caso de D. Rubén trabajó sobre una copia (declaración Sra. Clara ). Y por
último, al folio 13 de las actuaciones, que antecede al soporte informático en CD/DVD se describe con absoluto
detalle la verificación de la copia auténtica de los documentos electrónicos obrantes en el Sistema de Gestión
de Expediente Electrónico de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, obtenidos del expediente del
contribuyente . Se reitera que la totalidad de los ficheros que contienen datos han sido validados
mediante un sistema de firma digital con la huella SHA-1 que acredita su integridad" (FJ 9º).
Censurar la obtención de copias -hecho admitido por todos- y cuestionar por ello la autenticidad de la prueba
es tan legítimo, desde la perspectiva de una estrategia de defensa, como rechazable a la luz del canon
impuesto por esta Sala para asegurar la incolumidad de la cadena de custodia. Como explica la sentencia de
instancia, "... el conjunto de la información recibida directamente de las autoridades francesas abarcaba en torno
a 2000 fichas, que se correspondían con unos 700 perfiles personales/tributarios. Resultaría -es obvio- imposible
abordar por parte de los inspectores de Hacienda esta ingente información sin parcelarla en documentos
individuales tan sólo a efectos instrumentales, lo que no puede entenderse en modo alguno como una quiebra
de la cadena, cuando aparece identificado momento a momento que persona dispone y analiza la concreta
información que afecta en nuestro caso al acusado. Precisamente en esta garantía reside la cadena: en la
identificación continua, sin interrupciones o lagunas y además precisa, sobre el acceso y disponibilidad de los
efectos o instrumentos del delito " (FJ 9º).
La misma lógica está también presente en la explicación acerca de la diferencia de fechas, tan enfatizada por el
recurrente, entre el día del registro en el domicilio de Belarmino y la de creación de los documentos remitidos a
España por las autoridades francesas. Carecería de sentido condicionar la licitud probatoria de esos archivos
al hecho de que las autoridades francesas hubieran enviado los originales de los soportes informáticos en
los que Falciani guardaba la información. Esos datos no alojaban con carácter exclusivo, desde luego,
información referida a los contribuyentes españoles. La imposibilidad de entrega de soportes originales se
justifica por sí sola. Lo decisivo es que las dudas que el recurrente proyecta sobre la integridad de esos datos
no debiliten el esfuerzo probatorio desplegado por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado. Y la acusación
pública ha culminado con éxito el desafío probatorio que le incumbía para llevar a la convicción de los Jueces
de instancia que no existió una manipulación interesada de los documentos y archivos que afectan al acusado . A
tal fin, aportó los soportes remitidos por las autoridades francesas, ofreció a la consideración de la Audiencia el
testimonio de los funcionarios que participaron en su recepción, interrogó a éstos acerca de las garantías que
presidieron el proceso de clonación y ulterior custodia de archivos y, en fin, reforzó la convicción de los Jueces
a quo mediante una argumentación complementaria basada en la coincidencia entre los datos informáticos
y los que correspondían en la realidad a los afectados.
La defensa del recurrente pretende reforzar la viabilidad de su brillante discurso impugnatorio con la cita de
la sentencia dictada por el Tribunal Penal Federal suizo de 25 de noviembre de 2015 , que etiquetó como prueba
ilícita la información contenida en los archivos aprehendidos por las autoridades francesas a Falciani.
Sin embargo, esta Sala no puede subordinar su soberana valoración de unos documentos obtenidos por la vía
de la cooperación jurídica internacional, al criterio expresado por un tribunal suizo que, en el ejercicio de su
exclusiva potestad jurisdiccional, ha decidido invalidarlos como prueba. Ese artificial e interesado imperium
que la defensa adjudica a las autoridades judiciales helvéticas no puede generar ningún efecto vinculante
respecto de los Jueces españoles. No ya por las notas que definen el significado constitucional del ejercicio
de la función jurisdiccional -lo que sería por sí solo suficiente para rechazar la pretendida vinculación- sino por
el dato añadido de que el proceso allí seguido no se identificaba -en su delimitación objetiva y subjetiva- con
la causa que ahora está siendo objeto de enjuiciamiento.
La exclusión de todo efecto vinculante entre las resoluciones judiciales dictadas en diferentes órdenes
jurisdiccionales españoles hace perfectamente entendible las razones del rechazo del argumento de la
defensa, cuando pretende adjudicar ese efecto a tribunales extranjeros desconectados de nuestro espacio
jurisdiccional.
Se completa la impugnación, ahora en el plano de la insuficiencia probatoria, con la idea de que esa
información no permitía ni siquiera justificar la incoación de un procedimiento de inspección. Aduce la defensa
que el testimonio de Justo , director del departamento de inspección financiera y tributaria de la AEAT, dejó
bien claro que la información que había sido proporcionada por las autoridades francesas, no ya por las dudas
que arrojaba su autenticidad, sino por su contenido, era manifiestamente insuficiente para la incoación de un
procedimiento de inspección.
Las alegaciones que ofrece a nuestra consideración la defensa desbordan el marco procesal que es propio
del recurso de casación, en la medida en que se pide de esta Sala que lleva a cabo una nueva valoración
de las declaraciones del testigo, contrastando su contenido con las manifestaciones que hizo en la fase
sumarial. De hecho, el desarrollo del motivo formalizado por el recurrente incluye una transcripción íntegra de
esa declaración sumarial "... asumida como prueba testifical en el juicio".
Sin embargo, como ya hemos expuesto supra, no nos incumbe una nueva valoración de la prueba testifical.
La impugnación casacional nos autoriza tan solo a valorar, además de su suficiencia, completada con el resto
del material probatorio ponderado por el Tribunal a quo, la racionalidad del proceso de valoración. Pues bien,
en el apartado 3 del FJ 7º de la resolución recurrida, puede leerse que el testigo Justo , en aquellas fechas
responsable del departamento de inspección, "... recibió el CD de manos del Agregado Fiscal de la Embajada de
Francia en España. Entregó el CD al Jefe de la ONIF y hubo una reunión para decidir qué hacer. Barajaron todas las
posibilidades y se consideró que lo mejor era ir al procedimiento de gestión. La información no era insuficiente
para acudir al procedimiento de inspección; no había deficiencia ni debilidad en la información. Pero estaban a
unos quince días de la fecha de prescripción del impuesto y se considerómejor el primero de los cauces".
Los límites inherentes a la invocación casacional de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia,
nos llevan a rechazar la invitación de la defensa a que esta Sala resucite el testimonio prestado en la fase de
investigación y a que proclamemos su prevalencia respecto del que fue ofrecido por Justo en el plenario.
La valoración de ese testimonio está fuera de nuestro espacio funcional. Y el razonamiento de los Jueces de
instancia excluye cualquier atisbo de arbitrariedad o distanciamiento de las máximas de experiencia.
Por lo expuesto, excluimos la reivindicada insuficiencia probatoria de los ficheros informáticos ofrecidos a la
inspección de Hacienda por las autoridades francesas.
La vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia también se hace extensiva a la
ausencia de elementos de juicio para calificar las ganancias como incrementos injustificados de patrimonio.
Es perfectamente posible -se arguye- la existencia de hipótesis alternativas a la hora de explicar el origen de
esos fondos y de definir el régimen jurídico de su tratamiento fiscal.
Entiende la Sala, sin embargo, que los apartados 2 y 3 del FJ 10º de la sentencia dictada por la Audiencia
Provincial ofrecen argumentos más que fundados para descartar la duda que -con notoria habilidad
argumental- suscita la defensa del recurrente.
En efecto, el art. 39 de la Ley 35/2006, 28 de noviembre , redactado conforme a la reforma operada por la Ley
7/2012, 29 de octubre -en línea con lo previsto en el art. 37 del Real Decreto Legislativo 3/2004, 5 de marzo ,
por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Jurídicas-,
dispone, bajo el epígrafe " Ganancias patrimoniales no justificadas ", lo siguiente: 1. Tendrán la consideración
de ganancias de patrimonio no justificadas los bienes o derechos cuya tenencia, declaración o adquisición
no se corresponda con la renta o patrimonio declarados por elcontribuyente, así como la inclusión de deudas
inexistentes en cualquierdeclaración por este impuesto o por el Impuesto sobre el Patrimonio, o su registro en
los libros o registros oficiales.
Las ganancias patrimoniales no justificadas se integrarán en la base liquidable general del periodo impositivo
respecto del que se descubran, salvo que el contribuyente pruebe suficientemente que ha sido titular de los
bienes o derechos correspondientes desde una fecha anterior a la del periodo de prescripción.
(2). En todo caso tendrán la consideración de ganancias de patrimonio no justificadas y se integrarán en la base
liquidable general del periodo impositivo más antiguo entre los no prescritos susceptible de regularización, la
tenencia, declaración o adquisición de bienes o derechos respecto de los que no se hubiera cumplido en el plazo
establecido al efecto la obligación de información a que se refiere la disposición adicional decimoctava de la
Ley58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .
No obstante, no resultará de aplicación lo previsto en este apartado cuando el contribuyente acredite que la
titularidad de los bienes o derechos corresponde con rentas declaradas, o bien con rentas obtenidas en periodos
impositivos respecto de los cuales no tuviese la condición de contribuyente por este Impuesto. La consideración por el Tribunal a quo de esas ganancias como incrementos no justificados de patrimonio se
apoya en el hecho incontrovertido de que la cuantía de los fondos titularidad del acusado en las cuentas del
HSBC de Suiza en los períodos fiscales que estaban siendo objeto de fiscalización "... era inexplicablemente
superior al de las ganancias que declaraba percibir". Añaden los Jueces de instancia: "...no sólo así resulta del
contenido del informe pericial (...), sino que también en el acto del juicio expresó que desde su jubilación en el año
2000 como ingeniero industrial en una empresa dedicada a carburantes y energía, en el año 2005 sus ingresos
se nutrían, por una parte, de lo que le pagaba su hija por labores de asesor (unos 15.000 euros anuales) y por otra,
de lo que percibía por la venta de lauva de una viña carente de estructura empresarial (que el propio acusado
cifraen unos 20.000 euros anuales). En el año 2006 sus fuentes y nivel de ingreso eran los mismos. Percibía estas
cantidades en efectivo, y las empleaba para sus gastos corrientes, que atendía de manera cotidiana asimismo
en metálico, pues no disponía de tarjetas de crédito [...]. Evidentemente, esta exposición cuantificada de los
ingresos que lícitamente podía obtener el acusado resulta incompatible con la tenencia de los fondos declarados
existentes en el HSBC Private Bank Suisse, cuya procedencia y cuantía no ha sido explicada, documentada ni
justificada jamás por quien está obligado a hacerlo de acuerdo con las normas tributarias. Como ya hemos dicho,
oportunidades para ello tuvo a lo largo de las múltiples y sucesivas citas que le cursó la Inspección de la Agencia
Tributaria, y que el acusado obvió deliberadamente, bajo el argumento defensivo directo de que es a la Agencia
a quien le corresponde indagar y probar los extremos que sostiene o a los que llega en su procedimiento de
investigación fiscal ".
La Audiencia califica "... de relevancia capital en el proceso" la prueba ofrecida por la perito oficial. Y añade
que su conclusión acerca del carácter de ganancia patrimonial injustificada resulta obligada, tanto por la
absoluta falta de correspondencia entre las cantidades percibidas y las atesoradas en Suiza, como por "...
la pura ocultación del rastro de procedencia de tan elevadas cuantías". Pondera, además, el dictamen pericial
contradictorio ofrecido por el inspector de hacienda excedente Cristobal .
Tampoco ahora podemos, como pretende el recurrente, reevaluar ambos dictámenes y expresar nuestra
preferencia por una u otra de las pericias.
No ha existido, por tanto, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. La Audiencia
ponderó prueba lícita, de inequívoco signo incriminatorio, y lo hizo conforme a las exigencias impuestas por el
canon constitucional de valoración probatoria. Las alegaciones del recurrente no neutralizan la consistencia
del sostén probatorio sobre el que se ha apoyado el juicio de autoría. Procede, por tanto, la desestimación del
motivo ( art. 885.1 LECrim ).
El tercero de los motivos alega, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , infracción de
los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la utilización de los medios de prueba necesarios
para la defensa, al haber denegado la prueba documental anticipada interesada en el escrito de defensa,
reproducida de nuevo en el acto del juicio oral. Se pedía del Tribunal que librara una comisión rogatoria a las
autoridades suizas a fin de que se aportase el testimonio del informe emitido con fecha 25 de agosto de 2010
por la división de investigación forense, informática e investigación y de protección del Estado de la policía
federal suiza sobre el " Análisis de los Datos Económicos" que obra en el procedimiento penal seguido contra Falciani .
Ese documento -se reitera- demostraría una manipulación de los DVDs que sirvieron de soporte informático
para el almacenamiento de los datos bancarios que sirvieron de fundamento a la condena. Se insiste en la
divergencia entre las fechas de entrada y registro en el domicilio de Belarmino y la de modificación de aquellos
ficheros. La pertinencia de esta prueba se reforzaría por el hecho de que ha sido admitida como tal en otro
proceso seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 54 de Madrid.
No tiene razón el recurrente.
Como indica el Fiscal en su dictamen de impugnación, la inutilidad de esta diligencia de prueba se justifica por
la previsión de no contribuir a la dilación del procedimiento, con una suspensión sine die para la incorporación
de un informe que nunca podría ser ratificado por sus autores. Además, el recurrente no concreta las posibles
alteraciones de los datos patrimoniales relevantes, más allá de la divergencia de fechas, cuestión que ha sido
perfectamente justificada por la sentencia de instancia y a la que hemos dado respuesta en el apartado 2 del
FJ 12 de esta resolución.
La jurisprudencia constitucional ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba
pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la
práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los
órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o
irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse
por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitidao practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al
actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos
(cfr. por todas, SSTC 142/2012, 2 de julio FJ 6 y 14/2001, de 28 de febrero , FJ 2).
Conforme a estos parámetros valorativos, es indudable que la comisión rogatoria interesada por la defensa
carecía de toda relevancia probatoria. Como ya hemos expuesto supra, no es asumible un efecto vinculante
asociado a la decisión de un tribunal extranjero acerca de un dictamen pericial suscrito por técnicos que se
pronuncian sobre la integridad de unos archivos. Si a esa falta de eficacia, derivada del significado predicable
del ejercicio de la función jurisdiccional como manifestación de soberanía, se añade el hecho de que el proceso
penal que se ofrece como modelo no se siguió contra los mismos sujetos, las razones para avalar la corrección
del rechazo de la Audiencia se hacen más evidentes.
Procede, por tanto, la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).
El cuarto y último motivo, bajo la cobertura que ofrece el art. 849.1 de la LECrim , alega
infracción de ley, indebida aplicación del art. 305 del CP , en relación con la norma fiscal aplicada, al producirse
una defectuosa calificación tributaria y no poder imputarse conjuntamente los ejercicios 2005 y 2006.
La sentencia recurrida -explica la defensa- sanciona por dos delitos fiscales, correspondientes a los ejercicios
de 2005 y 2006, considerando la existencia en ambos ejercicios de incrementos no justificados de patrimonio,
a pesar de que los saldos correspondientes al año 2006 no pueden ser considerados como ganancia no
justificada de patrimonio al suponer variaciones de los saldos ya atribuidos en el ejercicio 2005 y que, por ello,
no pueden ser considerados ya como no justificados. Es decir, lo ya regularizado en 2005 como incremento
no justificado de patrimonio no puede volver a ser considerado injustificado en 2006.
No tiene razón el recurrente.
En el apartado 5 del FJ 12 ya hemos hecho referencia al tratamiento legal dispensado a los incrementos no
justificados de patrimonio. A lo allí expuesto nos remitimos.
El Abogado del Estado reprocha que, ni en vía administrativa, ni en la instrucción penal ni, por supuesto, en
el plenario, el recurrente adoptó la estrategia de demostrar mínimamente que los fondos depositados en las
cuentas del HSBC se correspondían a ejercicios prescritos y/o que los saldos a 31 de diciembre de 2005 son
los mismos total o parcialmente a los de 31 de diciembre de 2006.
Con independencia de ello, aun en la hipótesis más favorable al acusado en la que las cantidades del segundo
ejercicio fueran susceptibles de ser calificadas como rendimientos de capital mobiliario, la cuota resultante
desbordaría el tope cuantitativo fijado por el art. 305 del CP para dibujar la frontera del delito fiscal.
No ha habido error en el juicio de subsunción y el motivo ha de ser desestimado ( art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).
Se desestima el recurso.
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