TENTATIVA EN DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA (CON REFERENCIA A LOS "PEONES", INTERPRETACIÓN MUY RESTRICTIVA DE LA TENTATIVA EN ESTOS DELITOS, SÍNTESIS JURISPRUDENCIAL)
La STS (Sala II) de 31 de enero de 2017, Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, entre otros extremos, recoge uno en concreto relativo a la tentativa en los delitos contra la salud pública y, desciende a los "peones" en los alijos, esto es, los que conforman el último escalón y van a la playa a recoger los fardos de droga que un barco trae desde alta mar hasta tierra.
Por su relevancia es conveniente su reproducción.
Dice dicha sentencia: En cuanto a la tentativa, ciertamente en abstracto es posible en estos delitos en casos excepcionales.
Repasemos la doctrina de esta Sala de la mano de la reciente STS 975/2016, de 23 de
diciembre:
"Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de
la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia (
SSTS 335/2008, de 10-6 ; 598/2008, de 3-10 ; 895/2008, de 16-12 ; 5/2009, de 8-1 ; 954/2009, de 30-9 ; 960/2009,
de 16-10 ; 1047/2009, de 4-11 ; 1155/2009, de 19-11 ; 191/2010, de 23-2 ; 565/2011, de 6-6 ; 303/2014, de 4-4 ;
y 554/2014, de 16 de junio , entre otras) en los siguientes apartados:
a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido
admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de
mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico
de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica
comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor
no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de
sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.
b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos
al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la
sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona
pero no llega a ejecutarse.
c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos
de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u
operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito
consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida.
En los envíos de droga el delito se consuma
siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que,
en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se
hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un
destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.
e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en
las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues,
del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después
mediante una actividad netamente diferenciada.
La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las
operaciones previas al transporte ni haber intervenido en la fase de concierto inicial previa al traslado de la
droga. Este segundo requisito no se cumplimenta en la conducta de estos recurrentes, lo que impide incardinar
la conducta en la fase de tentativa.
La jurisprudencia afirma que en los delitos cometidos mediante el transporte a distancia de la droga las personas
que entran a colaborar o realizar su acción delictiva ya cuando la droga ha sido transportada, y que por lo tanto
no intervienen en acuerdo previo alguno a su transporte, no pueden considerarse como autores de un delito
consumado si no llegan ni a contribuir en los actos de transporte ni a tener después disposición de la sustancia
estupefaciente.
En la sentencia 362/2011 , de 6 de mayo , se argumenta que si bien la jurisprudencia ha rechazado fundándose
en la estructura del tipo del art. 368 del CP la aplicación del art. 16.1 en los casos en los que el autor no ha
logrado los fines perseguidos por la tenencia de estupefacientes, ha admitido, por el contrario, que el intento de
lograrla, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa cuando dicha tenencia
no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor ( SSTS. 12.12.2001 , 5.12.2002 , 7.7.2003 , 17.9.2004 y
5.10.2004 ). Por lo cual, apreció la tentativa en un supuesto en que el recurrente, sin haber participado en los actos
previos del transporte de la cocaína de Madrid a Las Palmas, e incluso sin constancia de que los conociera, y sin
ser el destinatario de la misma, intervino con posterioridad cuando, estando ya la droga en su destino, es llamado
por el organizador de la operación para que la recupere del lugar donde la tuvo que ocultar un coacusado, ante la
presencia policial, arrojándola a la terraza de la habitación contigua del Hotel. El intento de recuperación no fue
posible por tener la Guardia Civil controlada la operación y ello determinó la aplicación del art. 16.1 del C. Penal .
Citados extensamente en la sentencia 66/2012 , de 9 de febrero , que se cita en el recurso se afirma que
cuando la plural actuación lo sea con diversidad de grado de participación, cabe diferenciar los casos que algún
sector doctrinal denomina tentativa de participación, de aquellos otros en que se trata de una participación en
delito intentado.
Puede hablarse de tentativa de participación en los supuestos en los que el comportamiento del
partícipe no llegue a traducirse en consecuencias que incidan en la realización del comportamiento tipificado
como principal. En tales casos no aumenta el grado de ejecución imputable al partícipe por el dato de que la
conducta del autor principal alcance la consumación.
Deben considerarse participación en delito intentado los
supuestos en los que, no obstante culminar el partícipe su contribución, el delito principal no llega a consumarse.
Y como en el supuesto que examina los recurrentes no habían intervenido en ningún pacto previo para la
importación de la droga ni eran tampoco sus destinatarios finales, se estimó el recurso y fueron condenados
por una tentativa de delito al ser detenidos cuando estaban descargando los fardos de droga.
En la sentencia 689/2014 , de 21 de octubre , se establece que si ya hubiera comenzado la ejecución por
medio de actos dirigidos a la adquisición de la sustancia, a través de una actividad unívoca y próxima que habría
de conducir a la tenencia de la droga de continuar hasta su final sin interrupción, nos hallaríamos ante una
tentativa inacabada; por ejemplo, cuando ya se ha iniciado el traslado de los adquirentes al lugar donde la droga
habría de entregarse y ello no se consuma porque la policía detiene antes a los vendedores de la mercancía que así queda ocupada. Y esto fue lo que sucedió en el caso que contempla esa sentencia, pues comenzó a
ejecutarse el ilícito transporte de droga que se había planificado, con una embarcación semirrígida de 12 metros
de eslora que llevaba tres motores de 250 caballos cada uno, tripulada por dos acusados. Sin embargo, no
pudieron culminar sus propósitos, ya que dicho medio de transporte se averió, siendo localizada a la deriva por el
Servicio Marítimo de la Guardia Civil y trasladada al puerto, donde quedó depositada hasta que días después fue
recuperada por su titular registral. Aquellos tripulantes no fueron detenidos, pues ninguna droga se les intervino,
al haberse desprendido de ella ante la imposibilidad de su transporte. Fue estimado el recurso y condenados
por una tentativa de delito.
La sentencia 569/2016 , de 29 de junio , condena por tentativa al conductor de un auto que concierta con
otros dos acusados para actuar con él como lanzadera, es decir, precediendo al que transportaría la droga, para
advertir al conductor de éste de la existencia de eventuales controles policiales, sin haber tenido intervención
alguna en la elaboración de la droga incautada y sin que exista base alguna para afirmar que fuera a implicarse
luego en su distribución o comercialización. La única actividad que se había comprometido a prestar no pudo
realizarla debido a la intervención de la policía. Se considera que concurre tentativa por ese intento de contribuir
al transporte de la sustancia estupefaciente, al ser éste el único segmento de actividad en que estaba implicado".
Pues bien, en el presente caso podríamos hablar de tentativa ( art. 16.1 CP) solo si estos acusados hubiesen
sido llamados a colaborar cuando ya el pesquero estaba en el puerto bajo control policial. Pero tanto el hecho
probado como la lógica permiten deducir que la colaboración que llevaron a cabo estaba pactada desde antes.
No es imaginable otra cosa.
Aunque sus tareas sean subalternas, de peones, si esa colaboración está ya
comprometida, no podemos hablar de tentativa pues ya existe una promesa de contribución que en los delitos
contra la salud pública excluye la tentativa. Se participa en un delito ya consumado. Tenían que saber de la
operación desde antes y estaban a disposición para actuar en el momento en que se les indicase.
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