UNA PREVARICACIÓN DE ALCALDE POR OMISIÓN Y OTRA DE CONCEJAL "DE LIBRO"
En esta entrada vamos a abordar, entre otras cuestiones la prevaricación omisiva (o por omisión) y todo ello a propósito de la STS de 13 de febrero de 2017 de la que es Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Cándido Conde-Pumpido Tourón. También se van a abordar otras cuestiones como las escuchas telefónicas en el seno del procedimiento (motivación, procedencia) y otra singular prevaricación relativa a trabajadores sin selección alguna ni expediente, ni procedimiento, que facturaban al Ayuntamiento, en concepto de técnicos.
Dos son los acusados: el Alcalde y un Concejal del Ayuntamiento de Arona.
Partimos de una sentencia de la AP de Santa Cruz de Tenerife, Sección Sexta, que el 3 de marzo de 2016 dictó sentencia con base en los siguientes hechos probados, en síntesis: En fecha no determinada pero en todo caso posterior al 28 de marzo de 2008 la empresa Activos Gestión SA comenzó a ejecutar obras de reforma de enorme calado en el establecimiento hotelero denominado Hotel sir Anthony en la Playa de Las Américas (Arona). Este hotel forma parte de un complejo turístico denominado Mare Nostrum Resort en el que hay un palacio de congresos que en ocasiones era utilizado por el ayuntamiento de Arona para desarrollar eventos. Las obras se iniciaron sin haber pedido la licencia municipal procedente, la cual quedaba condicionada a la previa obtención de licencia de instalación de esa actividad hotelera que otorgaba el Cabildo Insular de Tenerife. Las obras consistían en la remodelación de las habitaciones del hotel, lo que implicaba la demolición completa del interior de las mismas, incluidas paredes exteriores. En ese momento era alcalde del Ayuntamiento de Arona, L.C., mayor de edad, ocupando el cargo desde el 14 de junio de 2003. En esa condición era presidente de la junta de gobierno local o comisión de gobierno, órgano colegiado municipal que debía autorizar la licencia de obra. Previamente había formado parte de la comisión de gobierno del ayuntamiento desde el 6 de junio de 1999. La mercantil Activos en Gestión, sabedora de que le faltaba documentación, puesto que ni siquiera contaba con el visado del proyecto de ejecución ni con la autorización previa del Cabildo y que el trámite no era el adecuado, con previo conocimiento y consejo del acusado presentó el 1 de abril de 2008 solicitud de obra menor, tratando con ello de burlar los controles administrativos. Para ello indicó que las obras únicamente consistían en sustitución de suelos y baños y retirada de escombros sin ocupación de la vía pública. Esta solicitud dio lugar a expediente administrativo de licencia de obra menor. El 5 de mayo de 2008 la inspectora urbanística levantó acta de inspección en el hotel reflejando que las obras de reforma no se ajustaban a la licencia municipal. El acta fue elevada a la Concejalía de Urbanismo y Medio Ambiente el 7 de mayo de 2008. Esto dio lugar al expediente de actuaciones previas por infracción urbanística correspondiente. El 8 de mayo de 2008 se hizo petición interna desde disciplina urbanística para que se elaborara un informe técnico sobre dicha obra, petición que quedó sin atender para permitir la continuación de las obras. El acusado sabiendo que las obras se estaban ejecutando sin licencia y que se había hecho inspección no activó los mecanismos de disciplina urbanística para restaurar el orden urbanístico vulnerado, pese a ostentar la máxima representación del ayuntamiento y tener competencias para ello según el art. 21.1.k) de la Ley de Bases de Régimen Local, vulnerando con ello los intereses del ente local que presidía. Mas al contrario lo que hizo fue advertir el 27 de junio de 2008 mediante un mensaje de texto a través de teléfono al que en esas fechas era el apoderado de la mercantil Activos en Gestión SA, J.R. de que había rumores sobre las obras de reformado sin licencia. El tenor literal del mensaje fue "Debes presentar el proyecto
d reformado d sir Anthony p no tener nosotros problemas...ya se oyen rumores".
El día 9 de mayo de 2008, Activos en Gestión S.A., presentó escrito interesando que la inicial solicitud de
licencia de obra menor fuera considerada como licencia de obra mayor. Ello dio lugar al expediente correspondiente . El día 13 de mayo de 2008 se dictó requerimiento de documentación, que no fue atendido por la mercantil y
finalmente el expediente de obra menor fue archivado, sin haber sido concedida la licencia de obra menor.
El expediente de obra mayor se inicia con la petición de la mercantil Activos en Gestión S.A., para
que la inicial solicitud de licencia de obra menor fuera considerada como solicitud de licencia de obra mayor.
El 9 de mayo se requirió a la mercantil para que aportase diversa documentación y el 8 de julio de 2008 se
dictó resolución desde el Servicio de Atención al Ciudadano, que firmó el acusado , ampliándole el plazo
para hacerlo, dada la petición formulada al respecto. Se aporta la documentación y el 25 de junio de 2008 se
hace nuevo requerimiento ya que al comprobarse que se trataba de un establecimiento turístico era preciso
aportar la autorización previa del Cabildo para poder hacer las obras de reforma, así como fotocopia de la
calificación de actividad. El 8 de julio de 2008 Activos en Gestión S.A., interesa una ampliación del plazo para
entregar la documentación y se dicta resolución por parte del Alcalde (acusado), ampliándole el plazo
hasta el 14 de julio.
El día 10 de julio de 2008 Juan Ramón llama por teléfono al acusado y le explica que no puede entregar la
copia de la licencia de actividad puesto que el expediente en el que se había tramitado se había archivado sin
llegar a obtenerla y quedan en verse antes de que se acabe el plazo del requerimiento para buscar una solución.
El 14 de julio de 2008 Activos en Gestión S.A., con el fin de continuar con las obras, presentó escrito indicando
que el expediente NUM002 para la obtención de la licencia de apertura y calificación no podía ser concluido
puesto que por diversos cambios normativos era necesario aportar nuevos documentos. Con base en este
argumento acababa interesando que se diera la licencia sin aportar la documentación que le había sido
requerida. Este trámite se hizo con la anuencia del alcalde quien era sabedor que la licencia de obra mayor
no podía se otorgada por faltar la documentación precisa y en lugar de cumplir con las obligaciones para
con el ente público que presidía decidió consciente y deliberadamente favorecer los intereses del hotel para
que pudiera continuar con la construcción, sin reactivar el expediente de actuaciones previas por infracción
urbanística que sabía estaba incoado.
El expediente es remitido al área de urbanismo para que valore la petición de Activos en Gestión S.A.,
pero es devuelto de nuevo al servicio de atención al ciudadano sin que se realice trámite alguno, quedando
en el servicio hasta que el 10 de octubre de 2008 se hace diligencia indicando que la documentación nunca
se ha aportado.
El 18 de noviembre de 2008 se emitió informe técnico en el expediente de actuaciones previas por infracción
urbanística NUM003 . En éste se indicaba que se estaban haciendo las obras contraviniendo las condiciones
de obra menor, informando la técnico que no había orden de suspensión.
El 21 de enero de 2009, en el marco de las diligencias previas NUM004 en las que se estaban investigando,
entre otros a Luis Carlos , se le entregó oficio a la sección de investigación criminal de la unidad orgánica de
Policía Judicial de la Guardia Civil a fin de que el Secretario del Ayuntamiento de Arona fuera requerido para
que entregase el expediente administrativo de reformado solicitado por la empresa explotadora del hotel Sir
Anthony. Ello se acordó al haberse detectado, a través de la observación de las comunicaciones telefónicas que se habían intervenido al Sr. Luis Carlos , que podía haber irregularidades en, las obras de reforma que
se venían realizando en el hotel Sir Anthony.
El requerimiento al Secretario del Ayuntamiento tuvo lugar en fecha no determinada pero anterior al 27 de
enero de 2009 puesto que el mismo día 27 fueron entregados a la Guardia Civil los expedientes de
solicitud de licencia de obra menor y el expediente de Dua Previas, junto con otros muchos.
El 26 de enero de 2009 se emite nuevo informe por inspección urbanística, girándose la visita el día 23 de enero.
El 18 de febrero de 2009 se dictó orden de suspensión de las obras en el expediente DuaPrevias que
fue notificada a la representante del hotel el 20 de febrero de 2009, pero no consta que se precintaran las obras.
El 27 de mayo de 2009 se hace nueva visita a la obra y se informa que de las obras descritas en el proyecto
básico y de ejecución se habían ejecutado un 90%, restando por terminar seis habitaciones.
El 15 de septiembre de 2009 se firmó resolución que acordaba incoar expediente sancionador a Activos De
Gestión S.A.
Mientras, en el expediente de licencia de obra mayor , el 14 de abril de 2009, tras informe del Jefe
de Sección de atención ciudadana se dicta resolución por el Teniente Alcalde del Área de Urbanismo y Medio
Ambiente, que en esa fecha era don Alfonso , ordenando tener por desistida a la mercantil de su solicitud
de licencia.
El 23 de noviembre de 2009 Activos en Gestión S.A., presentó nueva solicitud de licencia de obra mayor, lo
que dio lugar al expediente NUM005 .
El 25 de noviembre de 2009 la mercantil interesó la concesión de la licencia de apertura de establecimiento y
como el ayuntamiento no realizó la tramitación la sociedad la interesó directamente en el Cabildo de Tenerife
el 25 de marzo de 2010.
La resolución otorgando la autorización previa a las obras de reforma por parte del Cabildo Insular fue dictada
el 1 de septiembre de 2009 y el 25 de junio de 2010 se obtuvo de este mismo ente local la calificación de la
actividad como hotel y se otorgó a Activos en Gestión S.A., licencia de instalación para la actividad de hotel.
La junta de gobierno local en sesión ordinaria celebrada el 8 de febrero de 2011 adoptó el acuerdo de otorgar la
licencia de obra mayor solicitada por Activos en Gestión S.A., con un presupuesto de ejecución de 1.356.016,
26 €, con la obra cuanto menos concluida en un 90% si no ya acabada.
No quedó acreditado que el que en esa fecha era concejal de urbanismo, Alfonso , mayor de edad y cuyos
antecedentes penales no constan, conociera del comienzo de la ejecución de las obras en el Sir Anthony, ni
del devenir de los expedientes de licencias de obras y por tanto permitiera la continuación de la ejecución.
Al mencionado A. (el otro acusado, un concejal del Ayuntamiento de Arona), en virtud de decreto de alcaldía n° 156/2007 de 29 de junio de 2007 se
le otorgó delegación sobre el área de urbanismo y medio ambiente del ayuntamiento de Arona. Esta incluía
la dirección del área, gestión, firma de actos de trámite, definitivos, incluidas las resoluciones y decretos que
fueran necesarios para la ejecución de la citada delegación. El área de medio ambiente era de nueva creación
careciendo en ese momento de organización administrativa propia.
En fecha no determinada del año 2007, tras asumir las funciones del mencionado área prevaliéndose de
su cargo público y sin respetar la normativa en materia de contratos administrativos ni de procedimientos
selectivos de personal contrato de forma verbal a Concepción , Delfina , Julia y Pedro Enrique para que
realizaran trabajos en el área que dirigía, lo que llevó a que estos desempeñaran servicios de forma estable por
un periodo superior a un año, en el caso de Delfina y Pedro Enrique y cercano a un año, para los otros dos.
Esta contratación se hizo sin realizar ningún trámite previo de selección por lo que no se comprobó si en los
contratados incurría alguna causa de prohibición o tenían la capacidad profesional para realizar el encargo;
no se documentó el contenido de los trabajos ni los objetivos de los servicios que iban a prestar, no se
preestableció precio alguno en dichos encargos, ni se tramitó expediente escrito de ningún tipo, prescindiendo
consciente y deliberadamente de los trámites previstos en el Real Decreto Legislativo 2/2000, 16 de junio, por
el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, vigente en la
realización de los hechos y de la Ley 30/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Público, una vez ésta
entró en vigor el 1 de mayo de 2008 con el fin de seleccionar de forma unilateral a quien él discrecional y
arbitrariamente quería.
El cobro de los servicios se verificó para todo ellos de la misma manera: presentando facturas en las que
como concepto se identificaba un trabajo realizado durante el periodo previo a la emisión de misma. Estas
facturas fueron recibidas en el área y conformadas por el Sr. Alfonso para ser abonadas, pese a saber que no se trataba, como así se pretendía aparentar, de trabajos o estudios independientes sino que era un
fraccionamiento interesado para utilizar el mecanismo menos formalista y rígido de los contratos de obra
menor, manteniendo con ello a los cuatro en el área de medio ambiente.
Julia cobró seis facturas entre el 13 de noviembre de 2007 y 27 de octubre de 2008, bajo el aparente que no
real amparo de haber realizado diversos proyectos medioambientales. Concepción cobró cinco facturas entre
el 10 de diciembre de 2007 y 6 de noviembre de 2008 bajo el aparente amparo de haber realizado diferentes
estudios sobre las infraestructuras de las playas, incluidas las papeleras. Delfina cobró seis facturas entre
el 13 de agosto de 2007 y 4 de noviembre de 2008 por la realización de estudios sobre residuos y gestión
medioambiental relacionada con residuos. Pedro Enrique cobró cinco facturas entre el 28 de septiembre de
2007 a 24 de noviembre de 2008 por estudios sobre la situación ecológica y medioambiental del municipio y
propuestas de actuación en esta materia.
La relación de las facturas cobradas es la siguiente:
1) Julia percibió las siguientes cantidades netas de dinero a través de las facturas que se relacionan a
continuación:
1.- Factura de fecha 13-11-2007, por importe de 3.000 euros, cantidad neta a percibir 2.550 euros, que fue
extendida por la trabajadora en concepto "Primera fase del proyecto medioambiental de Arona y el mar",
recibida y con el conforme del concejal.
2.- Factura de fecha 17-12-2007, por importe de 3.000 euros, cantidad neta a percibir 2550 euros, concepto
"Segunda fase proyecto medioambiental de Arona y el mar".
3.- Factura de fecha 24-3-2008 por importe de 6.000 euros, cantidad neta a percibir por 5.580 euros, concepto
"plan integral de mantenimiento del litoral.
4.- Factura de fecha 3-7-2008, por importe de 3.000 euros cantidad 2.790 euros, por el concepto" estudio
reciclaje de playas".
5.- Factura extendida y presentada al cobro de fecha 9-7-2008 por importe de 3000 euros, cantidad neta a
percibir 2.790 euros, concepto "Estudio sobre los datos de residuos generados en el municipio".
6- Factura de fecha 27-10-2008 por importe de 3.000 euros, cantidad neta a percibir por 4185 euros, por
"Estudio recuperación ambiental del litoral", recibida y con el conforme del concejal Alfonso .
El importe total resultante de la suma de estas cantidades es exactamente de 21.000 euros.
2) Concepción cobró las siguientes cantidades desde al menos el mes de diciembre de 2007 hasta al menos
septiembre de 2008 mediante la presentación de las siguientes facturas:
1.- Factura de fecha 10-12-2007 por importe de 6.000 euros, cantidad neta a percibir 5.100 euros, aprobada
por el concejal en concepto de Estudio sobre las papeleras en el municipio, inventario ubicación y topología.
Propuestas de mejora". Factura recibida y con el conforme del concejal Alfonso .
2.- Factura de 24-3-2008, por importe de 4.000 euros, cantidad neta a percibir por 3720 euros por "Primera
fase del estudio: infraestructuras de playas del municipio, inventario, situación actual, control rutinario de las
condiciones del servicio. Propuestas de mejora y líneas de actuación", factura recibida y con el conforme del
concejal Alfonso .
3.- Factura de fecha 15-5-2008, por importe de 4.000 euros, y neto 3720 euros por la segunda fase del estudio
anterior, factura recibida y con el conforme del concejal Alfonso .
4.- Factura de 15-7-2008 por importe de 4.000 euros, cantidad neta a percibir por 3720 euros en concepto de
"Tercera fase de infraestructuras de playas del municipio. Inventario, situación actual, control rutinario de las
condiciones del servicio propuestas de mejora y líneas de actuación".
5- Factura de fecha 6-11-2008, por importe de 3.000 euros, cantidad neta a percibir por importe 2790 euros
netos, en concepto de primera fase del estudio "las infraestructuras en la playa del Camisón. Situación actual,
mejoras y líneas de actuación para la dotación de mobilario".
El importe total sumando las 5 facturas asciende a 21.000 euros.
3) Delfina cobró las siguientes facturas desde al menos el mes de agosto del año 2007 hasta finales del
año 2008.
1.- Factura de fecha 13-8-2007, por importe de 4000 euros cobrando con el conforme del concejal la cantidad
de 3.400 euros, por el concepto "Primera fase del estudio sobre las posibles soluciones para la gestión de
residuos de onstrucción y demolición". Factura recibida y con el conforme del concejal Alfonso . 2.- Factura de 16-10-2007, importe 4.000 euros cobrando la cantidad de 3.400 euros netos, concepto "Segunda
fase del estudio sobre la posibles soluciones para la gestión de residuos construcción y demolición".
3.- Factura 9-4-2008, importe 4.761,90 euros cobrando la cantidad neta de 4285,71 euros por el estudio
"campaña de concienciación sobre residuos y limpieza viaria". Factura recibida y con el conforme del concejal
Alfonso .
4.- Factura de fecha 21-5-2008 importe 2850 euros y cobrando 2.572,50 euros netos, concepto dentro del
"Primer estudio residuos de construcción y demolición, segunda fase del inventario de puntos de vertido
incontrolado".
5.- Factura de fecha 4-8-2008 por importe de 3.809,52 euros, cobrando la cantidad de 3.428,57 euros netos,
por el concepto de estudio "Bases para implantación de un sistema de gestión medioambiental en edificios
públicos municipales. Recogida selectiva de residuos".
6.- Factura de fecha 4-11-2008, importe de 3.800 euros, de los que cobró la cantidad neta de 3.420 euros, por
el concepto "Primera fase del estudio: revisión y mejora del inventario y estudio de distribución espacial de
contenderos de recogida selectiva en Arona". Al igual que en todos los casos anteriores, la factura fue recibida
y cobrada con el conforme del concejal Alfonso .
La suma total es de 23.221,42 euros
4) Pedro Enrique cobró las siguientes cantidades:
1.- Factura de fecha 28-9-2007, importe 6.000 euros, cobrando 5.100 euros netos por el concepto: "Estudio
sobre situación ecológica o medioambiental del municipio y posibles actuaciones a desarrollar o a incluir en
un plan de acción medioambiental, documento de Avance 28-9-2007". Factura recibida y con el conforme del
concejal Alfonso .
2.-. Factura de fecha 26-12-2007, importe 6.000 euros, cobrando 5.100 euros netos por el concepto: "Estudio
sobre situación ecológica o medioambiental del municipio y posibles actuaciones a desarrollar o a incluir en
un plan de acción medioambiental".
3.- Factura de 21-4-2008, importe 6.000 euros, cobrando 5.100 euros netos por el concepto: "Estudio de
la problemática medioambiental del litoral de Arona. Régimen de ambientales. Análisis competencial y
propuestas de actuación, Documento de Avance".
4.- Factura de fecha 20-7-2008, importe 6.000 euros cobrando 5.100 euros netos por el concepto: "Estudio
de la problemática medioambiental del litoral de Arona. Régimen de ordenación, usos, aprovechamientos e
impactos ambientales. Análisis competencial y propuestas de actuación, Documento definitivo".
5.- Factura de fecha 24-11-2008, importe 6.000 euros, cobrando 5.100 euros netos por el concepto: "Estudios
y propuesta para la implantación de servicio de limpieza y mantenimiento integral del litoral de Arona". Al igual
que en todos los casos relacionados, la factura fue recibida y cobrada con el conforme del concejal Alfonso .
La suma total de los importes asciende a 30.000 euros.
El 1 de marzo de 2008 Ambrosio presentó denuncia contra Esteban por construcción de una
vivienda de dos plantas en la CALLE000 n° NUM006 del BARRIO000 , lo que dio lugar al expediente
de disciplina urbanística NUM007 . La denuncia narra que la primera planta fue construida en el 2006 y le
concedieron prescripción urbanística. El 11 de junio de 2008 Ambrosio reiteró la denuncia al no constarle que
se hubiera dictado resolución alguna.
El 23 de junio de 2008 la inspectora urbanística 1001 emitió informe indicando que se había comprobado que
se han realizado obras sin la preceptiva licencia y el 2 de enero de 2009 se emitió informe técnico en el que se
refleja que puede haber una infracción urbanística puesto que se está construyendo sin contar con licencia y
el 4 de marzo de 2009 se dicta resolución de paralización de las obras, que no consta notificada al Sr. Esteban
. El Sr. Ambrosio presentó diversos escritos interesando se le diera copia de lo actuado y que se agilizara
el procedimiento. El 5 de mayo de 2008 Alfonso presentó una solicitud de comisión de servicios para poder viajar a
una feria trianual denominada IFAT 2008 que se celebraría entre los días 6 y 9 de mayo de 2008. En la solicitud
de comisión interesó que se le abonasen los gastos de desplazamientos y dietas. La comisión le fue concedida
y la jefa de sección de Recursos Humanos emitió informe indicando que la cantidad a abonar por gastos de
alojamiento fuera de 398'96 euros y por dietas 238 euros. Se dictó resolución en estos términos y la suma
de ambas cantidades es transferida a la cuenta de Alfonso el 17 de junio de 2008. El importe del hotel fue abonado por la empresa Camilo Álvarez por lo que Alfonso el día 31 de octubre de 2008 reintegró la cantidad
de 398'96 euros a la cuenta del ayuntamiento".
La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a L.C. (el alcalde) como autor de un delito de prevaricación
del artículo 404 del Código Penal a la pena de siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público
en los términos indicados en el fundamento jurídico noveno, absolviéndole de los demás hechos por los que
venía siendo acusado.
Asimismo debemos condenar y condenamos a Alfonso (el concejal con competencias delegadas) como autor de un delito continuado de prevaricación
del artículo 404 del Código Penal a la pena de ocho años y seis meses de inhabilitación especial para empleo
o cargo público en los términos indicados en el fundamento jurídico noveno, absolviéndole del delito de
prevaricación en comisión por omisión y del delito en grado continuado de malversación de caudales públicos
por los que venía siendo acusado.
Cada uno de los condenados abonará un cuarto de las costas procesales causadas, declarándose la otra mitad
de oficio".
Entre otros extremos en casación de impugnaron las intervenciones telefónicas a propósito de la motivación de la resolución judicial que las acordó. Dice el TS en la sentencia: Es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que la motivación de la resolución
judicial que acuerda las intervenciones telefónicas constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de
justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ).
Pero también constituye doctrina jurisprudencial consolidada que en el momento inicial del procedimiento,
en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica
exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no
acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre , núm. 1018/1999,
de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril , núm. 492/2012, de 14
de junio y núm. 301/2013, de 18 de abril , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales
elementos indiciarios.
Es por ello por lo que, tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio ,
165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo
y 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de
1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de
junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras), han
estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los
correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que
consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha
solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).
La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería
ser auto suficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio y STS 301/2013, de 18 de abril ). Pero la doctrina
constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada
con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la
intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo
el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ).
Resultando, además, redundante, que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo
narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las actuaciones, siendo más coherente
que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).
En cualquier caso, como señala la STS 490/2014, de 17 de junio , para que sea constitucionalmente legítima
una intervención de las comunicaciones telefónicas, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios
constatables por un tercero. Las simples afirmaciones policiales, de carácter apodíctico, que incorporen una
sospecha no bastan para prestar sustento a la medida. El órgano judicial no sólo ha de valorar la gravedad
y naturaleza de los delitos a investigar, junto con la necesidad de la injerencia para la investigación, sino que
además es imprescindible que disponga de unos indicios que avalen las sospechas. La suficiencia de los
indicios para llegar a afirmar la probabilidad de las conclusiones justificativas de las escuchas es valoración
que no puede hurtarse al Juez de Instrucción y no puede descansar exclusivamente en el criterio o juicio de
los agentes policiales. Es necesario que se aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan el juicio
de probabilidad . La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y
valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. Sólo cuando ésta adquiera cotas que
sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha
más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias. Es necesario algo más, como han repetido tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de Casación. La STC 49/1999 constituye un punto de referencia
básico en esta materia, así como las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , 136/2000, de 29 de mayo o 253/2006
de 11 de septiembre .
Como dispone la STC 197/2009, de 28 de septiembre , la resolución judicial que acuerda una intervención
telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los
datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la
conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo
más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el
procesamiento. « La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como
tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que
puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido:
En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo
lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a
cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta
indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de
meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría
materialmente vacío de contenido» ( STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999, de 27
de septiembre , FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29
de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre,
FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 220/2006, de 3 de julio , FJ 3)".
En consecuencia, para ser válidos los indicios deben ser objetivos. Y se consideran objetivos los indicios que
cumplen estos tres requisitos: 1º) ser accesibles a terceros, sin lo cual no serían susceptibles de control; 2º)
proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, y 3º)
no consistir en valoraciones acerca de la persona. En el caso actual concurren los referidos requisitos. En efecto, la sentencia impugnada dedica el
apartado tercero del fundamento jurídico primero a resolver las cuestiones previas, y en él da una amplia y
acertada respuesta a la impugnación de las intervenciones telefónicas realizada por la parte recurrente, con
unos razonamientos a los que nos remitimos.
Como señala la sentencia impugnada, la denuncia inicial, formulada por un Concejal del Ayuntamiento, se
refiere a una serie de acuerdos municipales, supuestamente prevaricadores, adoptados entre enero de 2004
y noviembre de 2006, cuando el recurrente ya formaba parte de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento, por lo
que no responde a la realidad la denuncia de que la intervención se produjo por unos hechos que no afectaban
al recurrente.
El Juzgado practicó varias diligencias de investigación antes de acordar la intervención, entre ellas la
declaración del Concejal denunciante, las declaraciones de dos técnicos municipales y la declaración de un
perjudicado que afirmó que un intermediario le había solicitado 45 millones de pesetas por una licencia. Se
recibió declaración al intermediario, y a un técnico indiciariamente implicado en los hechos, acordándose su
prisión provisional. Se ordenaron entradas y registros, así como más declaraciones y finalmente, el 21 de
diciembre de 2007, es cuando se dicta el auto de intervenciones telefónicas a los miembros de la Junta de
Gobierno que figuraban como imputados en el inicial procedimiento, entre ellos el recurrente.
La resolución judicial, en consecuencia, está adecuadamente fundada y no vulnera el derecho constitucional
al secreto de las comunicaciones. En la resolución, acordada de oficio por el Juez Instructor, se motiva
la injerencia exponiendo que los indicios resultan de las declaraciones de dos testigos que identifica
nominalmente, declaraciones que obran en las actuaciones, así como del material probatorio por ellos
aportados. Explica que de estas declaraciones resulta que podría haber una trama integrada por funcionarios y
concejales del Ayuntamiento, para la concesión de licencias ilegales. Concretamente y respecto del recurrente,
el Juez Instructor reseña que el testigo narró que le había comunicado la existencia de la grabación en la que
se le pedía el dinero, sin que conste que denunciara o reaccionara frente a estos hechos.
El Juez Instructor disponía, en consecuencia, de indicios de hechos delictivos graves. Los indicios no procedían
de un mero informe policial sino directamente de diligencias de investigación practicadas por el Juzgado,
en las que intervino personalmente el Juez Instructor y el Ministerio Fiscal. El Juez concluye, a partir de las
diligencias practicadas, que podía existir una trama integrada por funcionarios y concejales del Ayuntamiento
de Arona para la concesión de licencias ilegales y para ello se basó en datos objetivos, por lo que la intervención
puede ser calificada como necesaria y justificada. Es cierto que el Juez Instructor no reseña en el Auto todos y cada uno de los indicios obrantes en las diligencias,
sino que realiza una remisión al resultado de la investigación practicada, concretando los testimonios recibidos
y la esencia de sus declaraciones. Como hemos señalado lo deseable es que la expresión de los indicios
objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, pero ésta
puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, el informe del Ministerio
Fiscal, o las diligencias obrantes en las actuaciones a las que se remita de forma específica, contiene los
elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para llevar a cabo con posterioridad la
ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva. .- En consecuencia, los indicios en los que se fundamenta la resolución judicial son objetivos, en el
triple sentido exigido por la doctrina jurisprudencial.
En primer lugar son accesibles a terceros, pues no incorporan una simple sospecha policial, sino que
consisten en una investigación judicial, que se apoya en la declaración inicial de una persona perfectamente
identificada, que expone un relato coherente y verosímil, sustentado en una razón de ciencia convincente; esta
declaración consta en las propias diligencias judiciales por lo que puede ser sometida a control, en cuanto a su
suficiencia y verosimilitud, tanto por el propio Juez Instructor como por el Tribunal sentenciador o los órganos
jurisdiccionales competentes para la resolución de los correspondientes recursos.
La declaración del denunciante aporta datos minuciosos y concretos, por lo que puede, en consecuencia,
calificarse como un indicio objetivo, contrastable por terceros a través de las sucesivas diligencias practicadas
por el Instructor, a las que ya nos hemos referido.
En segundo lugar, estos indicios proporcionan una base real de la que se puede inferir racionalmente que
se ha cometido un hecho delictivo grave (un delito continuado de prevaricación, así como posiblemente
malversación y cohecho), y de que puede seguirse cometiendo si no se actúa judicialmente, pues consta
que las personas involucradas se encuentran en situación de continuar cometiendo los hechos delictivos
denunciados.
En tercer lugar, los indicios no consisten en valoraciones acerca de las personas cuyas comunicaciones
telefónicas se intervienen, pues no se trata de sus antecedentes, judiciales o policiales, ni de su raza o
nacionalidad, o sus relaciones personales o su eventual condición de drogadicta, sino de datos objetivos
ajenos a cualquier valoración personal.
En definitiva, debemos señalar como doctrina jurisprudencial que en los supuestos de intervenciones
acordadas de oficio por el Juez motivadas por remisión a las propias diligencias judiciales, aunque el Juez
Instructor no reseñe en el Auto todos y cada uno de los indicios obrantes en las diligencias de investigación
ya practicadas judicialmente, la resolución puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con
las diligencias obrantes en las actuaciones a las que se remita de forma específica, contiene los elementos
necesarios para considerar satisfechas las exigencias para llevar a cabo con posterioridad la ponderación
de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.
En consecuencia, el auto del Instructor debe considerarse suficientemente motivado, y del mismo modo las
prórrogas, pues éstas se apoyan en la necesidad de mantener la intervención, en función de los indicios ya
reseñados en el Auto inicial.
El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.
SEXTO .- El segundo motivo del recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim , alega
incorrecta aplicación del art 404 CP .
La sentencia impugnada considera cometido el delito de prevaricación omisiva por el Alcalde condenado,
porque teniendo pleno conocimiento de que se estaban realizando obras de gran entidad en uno de los
Hoteles más relevantes de la localidad, careciendo de la licencia necesaria, y sabiendo que esta licencia no
podía concederse legalmente, permitió que continuasen las obras durante cerca de un año hasta su práctica
terminación sin acordar la suspensión de las mismas, con plena consciencia de la injusticia de su decisión.
Alega el recurrente, en primer lugar, que no procede apreciar la comisión de un delito de prevaricación en forma
omisiva; en segundo lugar que no concurren los requisitos de dicho delito porque no se ha acreditado ninguna
actuación prevaricadora por parte del recurrente, pudiéndose calificar en todo caso su comportamiento como
una mera irregularidad administrativa, un simple retraso en la tramitación de un expediente ; y, en tercer lugar,
que el recurrente no puede ser considerado como autor del delito porque tenía las competencias urbanísticas
delegadas en el Concejal de Urbanismo.
Se cuestionó en casación que no se podía cometer el delito de prevaricación en forma omisiva. El TS expresa en la sentencia que tal alegación debe ser desestimada dado que la doctrina de esta Sala ha admitido la posibilidad de cometer el delito de prevaricación por omisión en aquellos casos especiales en que era imperativo para el funcionario
dictar una resolución (Acuerdo del Pleno de esta Sala de 30 de junio de 1997 y STS 784/1997, de 2 de julio ,
Alcalde que no convoca un Pleno para resolver una moción de censura, STS de 9 de junio de 1998 , Alcalde
que por enemistad con un vecino se niega a darle un certificado de empadronamiento, STS núm. 190/1999,
de 12 de febrero , STS núm. 965/1999, de 14 de junio , STS núm. 426/2000 de 18 de marzo , STS 647/2002,
de 16 de abril , STS 1382/2002, de 17 de julio , Alcalde que se niega a convocar una comisión de investigación
en el Ayuntamiento y a facilitar datos a un Concejal, STS 787/2013, de 23 de octubre , STS 771/2015, de 2
de diciembre , etc.)
Considerada la prevaricación como delito de infracción de un deber, éste queda consumado en la doble
modalidad de acción u omisión con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad del parámetro de la
legalidad, convirtiendo su comportamiento en expresión de su libre voluntad, y por tanto en arbitrariedad.
Es cierto que no toda omisión puede constituir el comportamiento típico de un delito de prevaricación
porque no cualquier omisión de la autoridad o funcionario puede considerarse equivalente al dictado de una
resolución. La posibilidad de prevaricación omisiva concurre en aquellos casos en los que la autoridad o
funcionario se vea impelida al dictado de una resolución, bien porque exista una petición de un ciudadano
y el silencio de la autoridad o funcionario equivalga legalmente a una denegación de la petición, o bien
porque exista una norma que de forma imperativa imponga la adopción de una resolución, y la Administración
haya realizado alguna actuación tras la cual sea legalmente preciso dictar dicha resolución, de manera
que la omisión de la misma equivalga a una resolución denegatoria, implicando de alguna manera un
reconocimiento o denegación de derechos (ver STS 771/2015, de 2 de diciembre ).
En el caso actual concurren dichos requisitos.
En efecto, consta acreditado que el Alcalde condenado, teniendo pleno conocimiento de que se estaban
realizando obras de gran entidad en uno de los Hoteles más relevantes de la localidad, careciendo de la licencia
necesaria, y sabiendo que esta licencia no podía concederse legalmente, permitió que continuasen las obras
durante cerca de un año hasta su práctica terminación sin acordar la paralización de las mismas, con plena
consciencia de la injusticia de su decisión.
Con independencia de la concurrencia de los demás elementos que integran el delito de prevaricación, que
analizaremos seguidamente, para la valoración de su conducta omisiva como equivalente al dictado de una
resolución debemos tener en cuenta, en primer lugar, que el art 176 del Texto Refundido de las Leyes de
Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales de Canarias establece que cuando un acto de construcción
o edificación sujeto a previa licencia urbanística se lleva a cabo sin contar con la misma el Alcalde deberá
acordar la inmediata suspensión de la obra, como recuerda la sentencia de instancia, por lo que en el caso
actual existe una norma que de forma imperativa imponía al Alcalde recurrente la adopción de una resolución,
concretamente la inmediata suspensión de la obra.
Pero es que, además, consta en el relato fáctico que el Ayuntamiento que dirigía el recurrente realizó una
inspección urbanística en el Hotel afectado, comprobando el 8 de mayo de 2008, poco después de iniciadas
las obras, que no se ajustaban a la licencia solicitada de obra menor, por lo que se abrió un expediente de
actuaciones previas por infracción urbanística, que llegó a su fin y quedó paralizado por la inactividad del
Alcalde.
Como más adelante analizaremos, esta paralización vino acompañada de un aviso telefónico personal del
recurrente a los responsables de la ilegalidad asesorándoles sobre como sortear la legalidad urbanística, pero
a los efectos de esta primera valoración relativa exclusivamente a la concurrencia de prevaricación omisiva
lo relevante es constatar que la Administración había realizado una actuación administrativa tras la cual era
legalmente preciso dictar una resolución, de manera que la omisión de la misma equivale en el caso actual a
una resolución denegatoria, con reconocimiento tácito a los infractores de un supuesto derecho a continuar
la obra, en contra del mandato expreso de suspensión inmediata establecido por la Ley.
Procede, en consecuencia, desestimar la primera de las alegaciones de este motivo por infracción de ley.
Como la parte recurrente alegó que no concurrían los requisitos de la prevaricación el TS expresa El artículo 404 del Código Penal castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia,
dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Se trata de una figura penal que constituye un
delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido por los funcionarios públicos ( art. 24 CP ) y
cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a
la ley y al Derecho (v. arts. 9.1 y 103 CE ), de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de
los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos
( art. 9.3 CE ).
Con la regulación y aplicación del delito de prevaricación no se pretende sustituir a la jurisdicción
administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por
la Jurisdicción Penal, sino sancionar supuestos limite, en los que la actuación administrativa no solo
es ilegal, sino además injusta y arbitraria. Ello implica, sin duda su contradicción con el Derecho, que
puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado la resolución sin tener la
competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento,
bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación
de poder -esto es la desviación teleológica en la actividad administrativa desarrollada, una intención torcida
en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, en definitiva una distorsión entre el fin para el que se
reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto,
( SSTS. Sala 3ª de 20 de noviembre de 2009 y 9 de marzo de 2010 ).
Para apreciar la comisión de un delito de prevaricación, en definitiva, será necesario:
En primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;
En segundo lugar, que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal;
En tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta
de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial
de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica
mínimamente razonable ;
En cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto;
Y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de la
autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho. ( STS núm. 228/2013, de 22
de marzo ). En el caso actual concurren de manera evidente los cuatro primeros requisitos, como analiza
razonadamente la sentencia de instancia, a la que nos remitimos. Pero lo que, en realidad, califica la conducta
del Alcalde como un comportamiento penalmente sancionable y no como una mera ilegalidad administrativa,
es el elemento subjetivo del tipo, su actuación a sabiendas de que estaba cometiendo de manera arbitraria
un acto de injusticia.
En el delito de prevaricación es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los
términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige
como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar,
al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la SSTS núm. 766/1999,
de 18 mayo y 797/2015, de 24 de noviembre , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con
la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en
el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que
resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de
tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento
o consideración , esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado ( STS.
443/2008 de 1 de julio ).
Por tanto, en el delito de prevaricación el elemento subjetivo es determinante para diferenciar la mera
ilegalidad administrativa, por grave que resulte, del comportamiento sancionado penalmente. Dictar, u omitir,
la resolución arbitraria no determina, por sí mismo, la comisión del delito de prevaricación, si no se constata
la concurrencia del elemento subjetivo de la prevaricación, pues para ello se requiere, como señalan la STS
152/2015, de 24 de febrero o la STS 797/2015, de 24 de noviembre , la clara conciencia de la ilegalidad o de
la arbitrariedad que se ha cometido.
En sentencias de esta Sala, como la citada STS 152/2015, de 24 de febrero , se excluye la prevaricación porque
la Autoridad acusada no había participado en el proceso previo, no constaba que tuviese ningún interés por las
personas afectadas en el mismo, ni tampoco que conociese que se hubiese cometido irregularidad alguna. La
arbitrariedad de la resolución, la actuación a sabiendas de su injusticia, tiene ordinariamente una finalidad de
beneficiar o perjudicar a alguien, por lo que la prueba del elemento subjetivo exige constatar la concurrencia
de indicios de algún tipo de interés que explique el carácter espurio de la resolución dictada. Como se recordaba en el STS 797/2015, de 24 de noviembre , las Autoridades y funcionarios administrativos
de alto rango no pueden conocer minuciosamente todos los detalles de los documentos que les son
sometidos a la firma, por lo que generalmente deben fiarse de los informes técnicos que los avalan, y lo
mismo puede decirse en el caso de los comportamientos omisivos, en los que no necesariamente tienen
que conocer la obligatoriedad de dictar una resolución. Por ello es conveniente constatar la concurrencia
de indicios que pongan de relieve algún tipo de interés espurio que acredite que la autoridad o funcionario
administrativo actúa con plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que
ocasiona un resultado materialmente injusto, es decir, que quiere el resultado injusto y antepone el contenido
de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.
En el caso actual, expresa la STS, dichos indicios son manifiestos. La Sala sentenciadora destaca la conversación
mantenida entre el Alcalde recurrente y el delegado del grupo de empresas que iba a realizar la obra, en la que se
pone manifiestamente de relieve que el recurrente conoce perfectamente que la empresa de su interlocutor no
dispone de los requisitos legales necesarios para obtener la licencia, por una serie de incumplimientos previos
y por la necesidad de obtener autorizaciones dependientes de otras administraciones (no tenía ni el proyecto
visado por el Colegio de Arquitectos ni la autorización del Cabildo, y finalmente resultó que el Hotel ni siquiera
disponía de licencia de actividad), pese a lo cual le anima a seguir adelante, y le aconseja que meta algo en el
Ayuntamiento, es decir que solicite cualquier clase de licencia, aunque sea por obra menor, para que el propio
Alcalde pudiese estar cubierto en caso de tener alguna inspección o lo que sea, conversación que es muy
gráfica a los efectos de constatar que la omisión de la actuación debida (la suspensión inmediata de la obra
ilegal) está relacionada con una voluntad del Alcalde de favorecer especialmente a la entidad beneficiada por
dicha omisión. Seguidamente el Alcalde le pregunta cuándo va a empezar la obra y su interlocutor le contesta
que el martes, quedando para verse el lunes, presumiblemente para preparar la cobertura necesaria.
Constituye asimismo un indicio acreditativo de que el recurrente actuó con plena consciencia de la injusticia
de su omisión, el mensaje de texto que el Alcalde condenado envió el día 27 de junio de 2008 al delegado
del grupo de empresas que iba a realizar la obra a través de su teléfono móvil (reconocido por el receptor en
su declaración testifical) diciéndole textualmente " Debes presentar el proyecto d reformado d sir anthony
p no tener nosotros problemas...ya se oyen rumores "; mensaje que, razonablemente, lleva a la conclusión
al Tribunal sentenciador de que el acusado, hoy recurrente, era perfectamente consciente de su deliberada
omisión de la obligación de defender los intereses del Ayuntamiento y en particular de ejercer las acciones
administrativas, como hubiera sido la activación de los mecanismos de disciplina urbanística, pero decide
consciente y voluntariamente alertar a la empresa incumplidora, antes de cumplir con esa obligación.
Ha de tenerse en cuenta que este mensaje se envió cuando ya se había concluido el expediente de disciplina
urbanística, y la obra era plenamente apreciable por cualquier vecino pues el hotel se encontraba en primera
línea de playa y llegó a estar "en estructura", conociendo perfectamente el recurrente que la licencia por
obra menor no había sido concedida y que la licencia por obra mayor era inviable en ese momento, pues los
solicitantes ni disponían de la preceptiva autorización del Cabildo y ni siquiera tenían licencia de apertura del
hotel, al no haber abonado las tasas en su momento.
En definitiva, y sin necesidad de referirnos a otros mensajes que constan en la sentencia impugnada y que
acreditan un interés manifiesto por parte del Alcalde de favorecer a la empresa propietaria del Hotel, de cuyas
instalaciones solía disfrutar personalmente recibiendo un trato de favor según consta en la prueba practicada,
es lo cierto que los indicios obrantes en las actuaciones permiten inferir sin duda de clase alguna que la
omisión del recurrente permitiendo que la obra continuase de forma indefinida durante casi un año hasta
su práctica terminación sin adoptar la decisión de suspensión, que era legalmente imperativa, se tomó de
forma arbitraria y con plena consciencia de su injusticia.
Procede, en consecuencia, desestimar la segunda de las alegaciones formuladas en el presente motivo de
recurso.
.- En tercer lugar, alega el recurrente que no puede ser considerado como autor del delito porque
tenía las competencias urbanísticas delegadas en el Concejal de Urbanismo.
Tampoco puede ser estimada esta alegación.
Consta en las actuaciones que el 5 de mayo de 2008 la inspectora urbanística levantó acta de inspección
en el hotel, reflejando que las obras de reforma no se ajustaban a la licencia municipal solicitada. El acta
fue elevada a la Concejalía de Urbanismo y Medio Ambiente el día 7 de mayo de 2008. Esto dio lugar a un
expediente de actuaciones previas por infracción urbanística y el 8 de mayo de 2008 se hizo una petición
interna desde disciplina urbanística para que se elaborara un informe técnico sobre dicha obra. La inspectora,
en su declaración testifical, ratificó que había hecho el informe al detectar las obras en el hotel y que ahí
acababa su función. Pues bien consta también en el expediente, que fue personalmente el Alcalde recurrente, y no el Concejal
de Urbanismo, el que firmó una resolución el 23 de abril de 2008 otorgando a la promotora de las obras un
plazo hasta el 5 de mayo para entregar el proyecto visado y otra documentación que faltaba, lo que pone
manifiestamente de relieve que esta cuestión la llevaba personalmente el Alcalde, aun cuando tuviese algunas
facultades delegadas en el Concejal. Transcurrido dicho plazo sin que fuese cumplimentado el requerimiento,
el recurrente ni suspendió las obras ni amplió el plazo, sino que dejó pasar el tiempo, hasta que un mes después
alertó mediante un mensaje personal al representante de las obras, que seguían avanzando, respecto de la
situación planteada y de que "existían rumores", es decir protestas vecinales, pese a lo cual permitió que las
obras continuasen durante casi un año, hasta su práctica terminación.
Al margen de que, como acertadamente destaca el Ministerio Público, las facultades de defensa administrativa
del Ayuntamiento no son delegables, y de que la delegación no exime al Alcalde de sus obligaciones esenciales
en temas que conoce personalmente y que son de su competencia, lo cierto es que su intervención personal en
el expediente, y sus conversaciones al margen del mismo con la parte interesada, ponen manifiestamente de
relieve que el obligado a adoptar imperativamente la resolución omitida de suspensión era el propio Alcalde,
por lo que la tercera alegación de este motivo queda igualmente desvirtuada.
El siguiente recurso versa sobre la contratación de los trabajadores, sin procedimiento alguno de selección y de la forma que ha quedado relatada, en relación a la conducta del otro acusado. Obviando algunas cuestiones formales el TS expresa que la prevaricación sancionada no consiste en la supuesta vulneración de una norma laboral en la contratación de varios trabajadores paa el Ayuntamiento, sino en prescindir de tramitación alguna para contratar verbalmente, sin ningún procedimiento de selección, documentación, comprobación de la capacidad o control a cuatro personas como técnicos estables del Ayuntamiento y seguidamente ocultar esta contratación bajo la cobertura de un sistema de pago mediante facturas, que simulaban el abono aislado de trabajos independientes realizados como autónomos, cuando en realidad constituían el pago de una remuneración mensual pactada de forma continuada como trabajadores municipales estables. Se trae a colación en la sentencia lo expresado por el Tribunal de instancia valorando la prueba documental, testifical, transcripciones de las conversaciones telefónicas, de las que se deduce con total claridad la ausencia de cualquier clase de procedimiento de selección en la contratación y la utilización de un procedimiento fraudulento para encubrir una contratación de personal estable como contrato de servicios menores, y para abonar los sueldos correspondientes, mes tras mes, mediante facturas a cargo de los fondos municipales por supuestos servicios autónomos que no correspondían a la realidad. La Sala analizó las conversaciones telefónicas- refiere la sentencia del TS- de las que se deduce con claridad que el recurrente había contratado cuatro personas como técnicos del departamento de medio ambiente "a las que se pagaba por recibos", que tenía, según el propio Alcalde, "cuatro personas allí sin contrato y sin nada, pagándoles todos los meses con unas facturas" y que el Alcalde les avisa de que "tengan cuidado porque les van a pillar en una que no te cuento más...". Además se comprobó documentalmente que efectivamente tales afirmaciones respondían a la realidad, que el Concejal de Medio Ambiente había creado una sección especializada a nivel técnico y había contratado, sin proceso de selección alguna a cuatro técnicos ajenos al ayuntamiento como empleados estables del mismo, que no existía ningún expediente de contratación y que esta situación se prolongó durante bastante tiempo.
Finalmente ambos recursos se desestiman y se declara no haber lugar a la casación.
