NEGATIVA A ESPIRAR POR SEGUNDA VEZ: ART. 383 CP (SEGURIDAD VIAL)
No podía faltar esta entrada o post que se refiere a una cuestión jurídica esencial. Nos referimos al recurso de casación, del que ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García y en el que el asunto ha sido de tan trascendencia que ha conocido el Pleno de la Sala II, Excmos. Sres y Excma. Sra.: D. Manuel Marchena Gómez, D. Cándido Conde Pumpido Tourón, D. Andrés Martínez Arrieta, D. Julián Sánchez Melgar, D. José Ramón Soriano Soriano, D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, D. Francisco Monterde Ferrer, D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, D. Luciano Varela Castro, D. Alberto Jorge Barreiro, D. Antonio del Moral García, D. Andrés Palomo del Arco, Dª Ana María Ferrer García, D. Pablo Llarena Conde, D. Carlos Granados Pérez, D. Perfecto Andrés Ibáñez y D. Juan Saavedra Ruiz. La sentencia es de 28 de marzo de 2017. Versa sobre recurso de casación contra sentencia de 9 de septiembre de 2016 dictada por la Sección Primera de la A.P. de Madrid, que desestimó recurso de apelación contra la sentencia de 4 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid en j.o. 53/2016 en causa seguida por delito contra la seguridad vial. La cuestión cardinal es si se comete delito de desobediencia por negativa a soplar por el etilómetro la segunda vez (habiéndose practicado la primera, es decir, se "sopló" o se espiró una primera vez y no una segunda).
A efectos sistemáticos, porque esta entrada es muy larga se distingue por epígrafes: el nuevo recurso de casación en esta concreta materia; la interpretación de la negativa a espirar por segunda vez en el epígrafe relativo a cuestiones sustantivas y, por último, los votos particulares.
El Juzgado de lo Penal 9 de Madrid incoó Juicio rápido. La Sección Primera de la A.P. de Madrid, aceptó los hechos probados. Posteriormente se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional.
Tan relevante es la cuestión que, de conformidad con el art. 197 LOPJ se convocó Pleno Jurisdiccional de la Sala II del TS para deliberación y votación del recurso. Adelantamos que hay votos particulares.
El post tiene relevancia tanto de orden procesal como sustantivo, según veremos.
Aspectos procesales de la sentencia: el nuevo recurso de casación
El TS en su fundamentación jurídica refiere que inaugura una nueva modalidad de casación con anclaje directo en la función nomofiláctica que se encuentra en los orígenes de la casación, exponiendo que dicha función, siempre presente, se ha difuminado en los últimos años eclipsada y casi arrinconada como consecuencia de la irrupción de otras exigencias, también irrenunciables, de un plausible sistema de recursos que, al no haber merecido la necesaria atención del legislador, han ido de manera suave, pero imparable y creciente, enturbiando o minimizando las genuinas misiones que un recurso de casación está llamado a cubrir. De una parte, el papel estelar de los derechos fundamentales procesales, felizmente recuperado y reforzado en el régimen constitucional, reclamaba un más pulimentado sistema de tutela en el ámbito de la jurisdicción ordinaria (art. 53 CE). El ensanchamiento de los espacios y materias a debatir en casación, producido inicialmente a impulsos de la jurisprudencia constitucional, se erigió en fórmula apta para satisfacer esas exigencias. El TS incide en la sentencia en que mediante sucesivas reformas legislativas cristalizó esa mutación parcial de los perfiles de la casación. Por otra parte, expresa la sentencia, la ausencia de una real doble instancia en los delitos más graves reclamaba un paliativo en tanto el legislador no subsanase la laguna. El remiendo provisional, expresa la sentencia, vino de la mano de un estiramiento de las posibilidades de revisión probatoria en casación tan restringidas (casi ausentes) en el diseño tradicional de tal recurso extraordinario. También incide la STS comentada que la exclusión del ámbito de la casación de los delitos menos graves ha venido suponiendo un muy serio obstáculo para la creación de doctrina legal sobre un buen número de tipos penales, lo que acarreaba unas disfunciones que crecieron a medida que se sucedían las reformas del Derecho Penal sustantivo. El TS incide en que una buena parte del CP de 1995 y sus nada esporádicas modificaciones han permanecido al margen de la doctrina jurisprudencial propiciando una dispersión interpretativa que exigía con urgencia la adopción de medidas legislativas correctoras. En tal contexto, expresa la STS que el legislador de 2015 ha sido sensible a esta necesidad y al tiempo que generaliza la doble instancia (otra sentida necesidad) ha abierto la casación, solo por infracción de ley del art. 849.1º (error iuris) a los delitos cuyo enjuiciamiento viene atribuiod a los Juzgados de lo Penal.
Expresa la STS que de esta forma se implanta una herramienta procesal idónea para homogeneizar la interpretación del Derecho Penal Sustantivo, lo que repercute en una más efectiva satisfacción del principio de igualdad, minimizando y reconduciendo a márgenes tolerables el peligro de respuestas judiciales desiguales ante situaciones iguales, con lo que ello comporta de erosión del principio constitucional de igualdad (art. 14 CE). Expresa el TS que no es admisible que una misma conducta pueda ser considerada delictiva en un territorio y atípica en otro. O que los contornos de lo punible en cuestiones discutidas dependan en último término del criterio de la Sección de la Audiencia a la que haya derivado el asunto la regla, objetiva pero aleatoria, consagrada en las normas de reparto. El TS expresa que estamos ante una modalidad de recurso que enlaza más con el art. 9.3 CE (seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva). La STS se explaya más, pero en síntesis viene a expresar que el horizonte esencial de esta modalidad de casación es homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización. La respuesa a un concreto asunto también se proporciona pero en un segundo plano, como consecuencia y derivación de esa finalidad nuclear. Es un recurso de los arts. 9.3 y 14 CE; más que de su art. 24.
El TS alude al pleno no jurisdiccional de la Sala II (9 de junio de 2016) que abordó la naturaleza de este recurso tratando de dibujar algunos de sus perfiles básicos. El texto del Acuerdo es el siguiente:
La STS alude al estado de la cuestión antes de esta sentencia, puesto que para muchos Jueces y Tribunales esa conducta colmaba las exigencias típicas del delito del art. 383 CP y otros muhcos, consideraban que si el requerido accedió voluntariamente a la primera espiración, quedaba excluída la tipicidad.
Sin perjuicio de otros razonamientos que harían extraordinariamente extensa esta entrada el TS entra en el único motivo de casación, infracción de ley por indebida aplicación del art. 383 CP.
El TS felicita al letrado y dice lo siguiente: "... demuestra que el letrado diligentemente ha manejado el acuerdo de esta Sala antes transcrito para ajustarse a él. Se mencionan esos derechos evocando alguna sentencia de AP. Pero en realidad no se está sosteniendo que se infrinjan tales preceptos directamente (art. 24.1 y 24.2, derechos fundamentales a la tutela judicial y a la defensa y a un proceso con todas las garantías): únicamente se extrae de estas normas constitucionales algún argumento para defender la interpretación propugnada en el recurso: un recurso muy bien elaborado y documentado que pone una vez de manifiesto que asistencia jurídica de oficio no está reñida con una defensa de calidad y gran altura técnica.
El TS recuerda que no basta la mera invocación de derechos constitucionales para sustentar este recurso. Es necesario que se denuncie la infracción de un precepto penal sustantivo (sólo está expédita la vía del art. 849.1º, no la del art. 852 L.E.Crim.).
Vamos al fondo. El recurrente sostuvo que la negativa a realizar la segunda prueba para la comprobación de la tasa de alcoholemia no puede ser subsumida en el delito del art. 383 CP. Habiéndose sometido voluntariamente a una primera medición con etilómetro de precisión- que no de muestreo-, y no discutido ni impugnado el resultado de 1.02 mg/l, que determinó la condena del art. 379 CP, resultaría contradictorio condenar además por la negativa del art. 383 CP al no haber realizado todas las pruebas previstas para la fijación de las tasas de alcoholemia, según el recurrente.
La STS realiza un prolijo estudio sobre el delito del art. 383. Expresa: El delito de negativa a someterse a las pruebas de detección de la intoxicación por alcohol u otras
drogas fue una novedad del CP 1995. Su originario art. 380 remitía al delito de desobediencia ( art. 556 CP ).
El artículo 380 rezaba así: «el conductor que, requerido por el agente de la autoridad, se negare a someterse
a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior,
será castigado como autor de un delito de desobediencia grave, previsto en el artículo 556 de este Código .»
Las dudas sobre su constitucionalidad fueron despejadas por las SSTC 161/1997, de 2 de octubre y 234/1997,
de 18 de diciembre : ni desde el principio de proporcionalidad (penas más graves que el delito de conducción
etílica), ni desde el derecho a la no auto incriminación podía cuestionarse su conformidad con la CE.
La Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre, por la que se modifica el Código Penal en materia de seguridad
vial, desplazó el referido delito a su artículo 383 y suprimió la referencia a la desobediencia, a fin de dotarle de
autonomía y cierta singularidad. El Preámbulo de la referida Ley Orgánica explicaba: «la negativa a someterse a
las pruebas legalmente establecidas para detectar el grado de alcoholemia o de impregnación tóxica (...) pierde
su innecesario calificativo de delito de desobediencia y pasa a ser autónomamente castigada.»
El vigente art. 383 CP sanciona al « conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a
someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia (...)» .
Las variaciones entre ambos preceptos (380/383) no son esenciales aunque tienen cierto significado. Alguna
novedad de fondo aporta el nuevo A) Bajo la anterior redacción alguna jurisprudencia menor consideró que
la evidencia del estado de embriaguez del conductor hacía innecesaria la comprobación . La negativa en ese
caso sería una mera infracción administrativa pues se perdía la instrumentalidad al servicio de la persecución
del delito del art. 379. Este tipo de discurso de alguna forma y con variantes aflora de nuevo en la polémica
doctrinal que ahora examinaremos.
La redacción vigente desde el 2 de diciembre 2007, excluye la remisión al delito de desobediencia de la norma
anterior y añade una pena de privación del permiso de conducir con una clara finalidad político criminal ("que
no compense" la negativa) que se alcanza con un método punitivo discutible.
El artículo 383 CP se configura como tipo penal en blanco: remite, de forma expresa, a la normativa
administrativa sobre comprobación de las tasas de alcoholemia.
La legislación administrativa vigente en la materia se integra por:
1) El artículo 14 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial.
2) Los artículos 21 a 24 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento
General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación
de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo.
Repasemos esa normativa extrapenal, como hace también en su dictamen el Ministerio Fiscal.
El art. 14 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre , establece: "(...) 2. El conductor de un vehículo
está obligado a someterse a las pruebas para la detección de alcohol o de la presencia de drogas en el
organismo, que se practicarán por los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico en el
ejercicio de las funciones que tienen encomendadas. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la
vía cuando se hallen implicados en un accidente de tráfico o hayan cometido una infracción conforme a lo
tipificado en esta ley" .
Y a continuación: "3. Las pruebas para la detección de alcohol consistirán en la verificación del aire espirado
mediante dispositivos autorizados, y para la detección de la presencia de drogas en el organismo, en una
prueba salival mediante un dispositivo autorizado y en un posterior análisis de una muestra salival en cantidad
suficiente. No obstante, cuando existan razones justificadas que impidan realizar estas pruebas, se podrá
ordenar el reconocimiento médico del sujeto o la realización de los análisis clínicos que los facultativos
del centro sanitario al que sea trasladado estimen más adecuados. a) El procedimiento, las condiciones y
los términos en que se realizarán las pruebas para la detección de alcohol o de drogas se determinarán
reglamentariamente. b) A efectos de contraste, a petición del interesado, se podrán repetir las pruebas para
la detección de alcohol o de drogas, que consistirán preferentemente en análisis de sangre, salvo causas
excepcionales debidamente justificadas. Cuando la prueba de contraste arroje un resultado positivo será
abonada por el interesado" .
El desarrollo reglamentario hay que buscarlo en los arts. 21 a 24 del Real Decreto 1428/2003, de 21
de noviembre . Bajo la leyenda «Normas sobre bebidas alcohólicas», disponen lo siguiente: «Artículo 21.
Investigación de la alcoholemia. Personas obligadas.
Todos los conductores de vehículos y de bicicletas quedan obligados a someterse a las pruebas que se
establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligados los
demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en algún accidente de circulación (artículo 12.2, párrafo
primero, del texto articulado). Los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico podrán
someter a dichas pruebas: a) A cualquier usuario de la vía o conductor de vehículo implicado directamente
como posible responsable en un accidente de circulación. b) A quienes conduzcan cualquier vehículo con
síntomas evidentes, manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente presumir que lo
hacen bajo la influencia de bebidas alcohólicas. c) A los conductores que sean denunciados por la comisión de
alguna de las infracciones a las normas contenidas en este reglamento. d) A los que, con ocasión de conducir
un vehículo, sean requeridos al efecto por la autoridad o sus agentes dentro de los programas de controles
preventivos de alcoholemia ordenados por dicha autoridad".
Los arts. 22 y 23 disciplinan la forma de realizar esas comprobaciones en lo que es un desarrollo que no se
desvía del marco legal acotado por la norma antes transcrita (que habla de pruebas: prever una doble medición
no puede considerarse un exceso respecto de la previsión legal) .
Dice el art. 22:
"1. Las pruebas para detectar la posible intoxicación por alcohol se practicarán por los agentes encargados
de la vigilancia de tráfico y consistirán, normalmente, en la verificación del aire espirado mediante etilómetros
que, oficialmente autorizados, determinarán de forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica de los
interesados. A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial, se podrán repetir las pruebas a
efectos de contraste, que podrán consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos.
2. Cuando las personas obligadas sufrieran lesiones, dolencias o enfermedades cuya gravedad impida la
práctica de las pruebas, el personal facultativo del centro médico al que fuesen evacuados decidirá las que
se hayan de realizar".
La genérica previsión se concreta en el art. 23:
"1. Si el resultado de la prueba practicada diera un grado de impregnación alcohólica superior a 0,5 gramos
de alcohol por litro de sangre o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, o al previsto para
determinados conductores en el artículo 20 o, aún sin alcanzar estos límites, presentara la persona examinada
síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, el agente someterá al interesado,
para una mayor garantía y a efecto de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica
por el aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba, de lo
que habrá de informarle previamente. 2 De la misma forma advertirá a la persona sometida a examen del
derecho que tiene a controlar, por sí o por cualquiera de sus acompañantes o testigos presentes, que entre
la realización de la primera y de la segunda prueba medie un tiempo mínimo de 10 minutos. 3 Igualmente,
le informará del derecho que tiene a formular cuantas alegaciones u observaciones tenga por conveniente,
por sí o por medio de su acompañante o defensor, si lo tuviese, las cuales se consignarán por diligencia, y
a contrastar los resultados obtenidos mediante análisis de sangre, orina u otros análogos, que el personal
facultativo del centro médico al que sea trasladado estime más adecuados. 4 En el caso de que el interesado
decida la realización de dichos análisis, el agente de la autoridad adoptará las medidas más adecuadas para su
traslado al centro sanitario más próximo al lugar de los hechos. Si el personal facultativo del centro apreciara
que las pruebas solicitadas por el interesado son las adecuadas, adoptará las medidas tendentes a cumplir
lo dispuesto en el artículo 26...".
Por último, en el art. 24 se prevén las actuaciones a seguir cuando los resultados han sido positivos o
cuando se aprecian síntomas claros de la influencia de bebidas alcohólicas o indicios de participación en
un delito: "Si el resultado de la segunda prueba practicada por el agente, o el de los análisis efectuados a
instancia del interesado, fuera positivo, o cuando el que condujese un vehículo de motor presentara síntomas
evidentes de hacerlo bajo la influencia de bebidas alcohólicas o apareciera presuntamente implicado en una
conducta delictiva, el agente de la autoridad, además de ajustarse, en todo caso, a lo establecido en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, deberá: "a) Describir con precisión, en el boletín de denuncia o en el atestado de las
diligencias que practique, el procedimiento seguido para efectuar la prueba o pruebas de detección alcohólica, haciendo constar los datos necesarios para la identificación del instrumento o instrumentos de detección
empleados, cuyas características genéricas también detallará.
i) Consignar las advertencias hechas al interesado, especialmente la del derecho que le asiste a contrastar los
resultados obtenidos en las pruebas de detección alcohólica por el aire espirado mediante análisis adecuados,
y acreditar en las diligencias las pruebas o análisis practicados en el centro sanitario al que fue trasladado
el interesado. ii) Conducir al sometido a examen, o al que se negase a someterse a las pruebas de detección
alcohólica, en los supuestos en que los hechos revistan caracteres delictivos, de conformidad con lo dispuesto
en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al juzgado correspondiente a los efectos que procedan".
Así pues, la prueba para detectar la posible intoxicación por alcohol ha de consistir por lo general en la
verificación del aire espirado mediante etilómetro oficialmente autorizados que cuantifiquen el grado de
impregnación alcohólica. La secuencia establecida por el art. 22 del Reglamento General de Circulación es
clara:
i) Todo conductor habrá de someterse, en los casos reglamentariamente previstos, a una primera medición
mediante un «etilómetro oficialmente autorizado» (no basta uno de muestreo). Si el resultado es negativo y no
presenta síntomas de influjo de bebidas alcohólicas la prueba ha de darse por practicada.
ii) Si la primera prueba arroja un grado de impregnación alcohólica superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de
sangre o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, o al previsto para determinados conductores
(art. 20); o, aún sin alcanzar estos límites, presenta la persona examinada síntomas evidentes de encontrarse
bajo la influencia de bebidas alcohólicas, «el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efecto
de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por el aire espirado, mediante un
procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba, de lo que habrá de informarle previamente».
El imperativo utilizado -"someterá"- concuerda con la obligatoriedad que para el conductor se proclama en los
arts. 21 del Reglamento y 14 de la Ley. Esta segunda medición ha de practicarse también con un etilómetro
debidamente homologado.
iii) Procederá la prueba de contraste mediante análisis de sangre, orina u otros análogos en el solo en el caso
de que informada la persona interesada, así lo solicite. En ese supuesto, habrá de proveerse la práctica de
aquella en la forma prevenida en el artículo 23.4. Esta prueba es voluntaria, por oposición a las anteriores que
se diseñan como obligatorias. Lo enfatiza en su dictamen el Ministerio Público.
Posteriormente el TS consigna sucintamente fragmentos de dos precedentes sobre la tipicidad emanados de la Sala II, recaídos en causas especiales seguidas contra aforados: La STS 3/1999, de 9 de diciembre realiza un recorrido normativo y crítico de la regulación introducida en el
artículo 380 CP por la Ley 10/1995, de 23 de noviembre, y trata de fijar los linderos que discriminan la infracción
penal de la infracción administrativa vigente en aquel tiempo.
Señala la sentencia:
«A la vista de esta dualidad de preceptos sancionadores -penales y administrativos- parece obligado deslindar
ambos campos, lo que habrá de llevarse a cabo desde la perspectiva de la obligada interpretación estricta y
rigurosa de la norma penal ( art. 4.2 C. Civil ) y del principio de intervención mínima, inherente al Estado social
y democrático de Derecho ( art. 1.1 C.E .). La simple lectura del art. 380 del Código Penal permite constatar
la directa relación del mismo con el precedente, en cuanto habla de "someterse a las pruebas legalmente
establecidas para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior", es decir, los casos de
conducción de vehículo a motor o de ciclomotor "bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes,
sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas"; debiendo significarse al respecto que, para la comisión
del delito previsto en el art. 379 del Código Penal , no basta conducir con una determinada tasa de alcoholemia,
sino que es menester que el conductor lo haga "bajo la influencia" del alcohol, o de cualquiera otra de las
sustancias legalmente previstas en el citado artículo, ya que el mismo no es una norma penal en blanco y,
por tanto, debe entenderse que el solo dato del nivel de alcoholemia, sin otras connotaciones, solamente es
suficiente, en principio, para motivar una sanción administrativa. No basta, pues, para que deba entenderse
cometido el delito de conducción de vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art. 379
del Código Penal , que el conductor del vehículo rebase las tasas establecidas (v. art. 20.1 del Reglamento
General de Circulación ), sino que es preciso -como se desprende del tenor literal del precepto- que conduzca
"bajo la influencia" del alcohol, o de las otras sustancias legalmente previstas, en su caso, de modo que lo
haga con indudable alteración de sus facultades psíquicas y físicas, en relación con sus niveles de percepción
y de reacción. De ahí la relevancia que, junto al resultado de las pruebas de alcoholemia, deba reconocerse
a otros elementos de prueba, tales como el testimonio de las personas que hayan observado la forma de
conducir o de comportarse el conductor de que se trate, particularmente el de los agentes de la Autoridad que hayan practicado la correspondiente prueba. Para que exista el delito de conducción de vehículo de motor
bajo influencia de bebidas alcohólicas es menester que la conducta enjuiciada haya significado un indudable
riesgo para los bienes jurídicos protegidos (la vida, la integridad de las personas, la seguridad del tráfico, etc.).
La dependencia del artículo 380 respecto del 379 del Código Penal permite establecer, en orden a fijar
los límites entre la sanción penal y la administrativa, los siguientes criterios orientativos: a) la negativa a
someterse al control de alcoholemia, en cualquiera de los supuestos previstos en los números 1 y 2 del art.
21 del Reglamento General de Circulación , debe incardinarse dentro del tipo penal del art. 380 del Código
Penal ; y, b) dicha negativa, en los supuestos de los números 3 y 4 del mismo precepto del Reglamento de
Circulación, precisa la siguiente distinción: b.1) si los agentes que pretendan llevar a cabo la prueba advierten
en el requerido síntomas de estar conduciendo bajo los efectos de bebidas alcohólicas, y se lo hacen saber
así al requerido, la negativa de éste debe incardinarse también en el delito de desobediencia del citado artículo
380 del Código Penal ; y b.2) cuando no se adviertan tales síntomas, la negativa del requerido no rebasa los
límites de la sanción administrativa ( arts. 65.5.2.b ) y 67.1 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos
a motor y Seguridad Vial ).
Debe hacerse notar que desde 2007 ha quedado tipificado un quantum de alcohol en sangre o aire espirado
a partir del cual la conducta es delictiva ( art. 379 CP ) lo que acrecienta la importancia de una medición lo
más exacta posible.
La STS 1/2002, de 22 de marzo , por su parte, analizaba un supuesto de negativa a otra prueba emanada de
quien se había sometido ya a una espiración con un alcoholímetro de muestreo. La singularidad radica en que
la primera de las comprobaciones se realizó por medio de un etilómetro de aproximación o portátil (prueba
de muestreo). Este dato es decisivo para que no podamos extraer de este precedente conclusiones absolutas
proyectables al presente supuesto. Hay una diferencia esencial: en el caso analizado por tal sentencia la
primera prueba era de simple aproximación pues no se utilizó un alcoholímetro de precisión. Desde esa
premisa la conclusión no podía ser otra que la condena. Es dato esencial relevante que rompe la simetría el
hecho de que en el caso aquí examinando la primera prueba aceptada voluntariamente se realiza ya con un
alcoholímetro de precisión.
La prueba de muestreo, arrojó un resultado de 1 miligramo de alcohol por litro de aire espirado. Informado de
que habría de someterse a una nueva medición a practicar con un aparato de precisión de infrarrojos evidencial
y personado el equipo de atestados, el acusado se negó rotundamente.
La Sentencia indica:
«En cuanto al delito de desobediencia a los agentes de la autoridad del art. 380 del Código Penal , del que
también se acusa al Sr. D., debemos reiterar cuanto ya dijimos acerca del mismo en nuestra sentencia de
fecha 9 de diciembre de 1.999 , tanto respecto al carácter doctrinalmente polémico de esta figura penal,
introducida en nuestro ordenamiento jurídico por el Código Penal de 1.995, como sobre el reconocimiento de
su constitucionalidad por el Tribunal Constitucional (v. sª del Pleno, de 2 de octubre de 1.997 ), y respecto de los
casos en que la negativa a la práctica de las pruebas de alcoholemia por parte de los conductores requeridos
al efecto por los agentes de la autoridad, rebasando el ámbito del Derecho administrativo sancionador, tiene
entidad suficiente para alcanzar el propio de la infracción penal: supuestos de negativa a someterse a estas
diligencias por parte de conductores implicados en un accidente de circulación o que conduzcan con síntomas
que permitan razonablemente presumir que conducen bajo la influencia de bebidas alcohólicas -v. art. 21.1 y 2
del Reglamento General de Circulación . Todos los conductores de vehículos tienen la obligación de someterse
a "las pruebas" que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol ( art. 12.2 del
Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial ). Obligación que
se regula detalladamente en los artículos 20 y siguientes del Reglamento de Circulación ( R.D. 13/1992, de
17 de enero). Tales pruebas -como se dice en el art. 22 del Reglamento citado- "consistirán, normalmente, en
la verificación del aire espirado mediante etilómetros que, oficialmente autorizados, determinarán de forma
cuantitativa el grado de impregnación alcohólica de los interesados"; precisándose luego -en el art. 23 del
citado Reglamento- que "si el resultado de la prueba practicada diera un grado de impregnación alcohólica
superior a 0'5 gramos de alcohol por litro de sangre, o a 0'25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado
-como es el caso- (...), el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efectos de contraste,
a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por aire espirado, mediante un procedimiento
similar al que sirvió para efectuar la primera prueba, de lo que habrá de informarle previamente" (el subrayado
es nuestro) -exigencia, esta última, cumplida también en el presente caso-. Llegados a este punto, es preciso
poner de manifiesto la obligación que el conductor tiene de someterse a esta segunda diligencia, si
concurren las circunstancias reglamentarias precisas para ello -como sucede en el presente caso-, y que
su negativa hace que su conducta deba considerarse incluida en el tipo penal del art. 380 del Código Penal
, pues entenderlo de otra forma, considerando que el conductor queda exento de responsabilidad penal sometiéndose únicamente a la primera diligencia, implicaría un verdadero fraude legal, por cuanto -dadas
las características de los etilómetros con los que se practican las denominadas pruebas de muestreo- podría
cuestionarse el resultado obtenido con ellos con lo que, en la práctica, devendría absolutamente ineficaz
la norma legal. Es preciso concluir, por todo lo dicho, que la negativa a la práctica de la segunda prueba de
medición de alcoholemia debe ser calificada como constitutiva de un delito contra la seguridad del tráfico del
artículo 380 del Código Penal "
Es claro que el sometimiento a una prueba de aproximación nunca exonera, en caso de que haya dado positivo,
de las pruebas con alcoholímetro de precisión. La negativa será delictiva.
Despejada esa tesis, y orillada también alguna otra que ha aparecido ocasionalmente en la
jurisprudencia menor pero que ha perdido su base legislativa (la negativa a la segunda medición sería una
simple falta de desobedienci a) , tres posiciones diferenciadas, en lo que aquí interesa, podemos distinguir en
cuanto a la cuestión planteada:
c) La negativa a someterse a la segunda prueba de determinación de la tasa de alcohol en aire espirado
mediante un etilómetro autorizado de forma oficial es constitutiva del delito del art. 383 CP .
d) La negativa es atípica si se accedió a la primera medición.
e) La negativa a la segunda prueba solo será delictiva cuando el afectado cuestione el resultado de la primera.
Si lo acepta y no lo discute, ni en el momento ni posteriormente durante el procedimiento penal que se pueda
seguir, no será punible, sin perjuicio de las penas que le puedan corresponder por el delito de conducción etílica.
Analicemos los argumentos que manejan estas diferentes tesis.
1) Se aduce en favor de la atipicidad que la segunda de las pruebas está concebida como garantía del afectado.
Sería un derecho renunciable. La literalidad del precepto antes transcrito (art. 23 del Reglamento) que alude
a las mayores garantías y al contraste abonarían esa idea. La segunda de las pruebas no constituiría una
obligación del conductor sino una «garantía» en beneficio del derecho de defensa. En los supuestos en que no
cuestiona la validez y el resultado de la primera prueba, la renuncia a ese derecho no puede ser típica.
Hay que replicar que no se trata solo de una garantía del afectado y posible futuro investigado, sino también
de una garantía institucional. Ésto debe ser recalcado. Se quiere alcanzar un alto grado de objetividad (evitar
v.gr. la contaminación derivada del "alcohol en boca" o despejar las dudas derivadas de los márgenes de error
de los etilómetros: entre un 5% y un 7,5% según informes del Centro Español de Metrología de enero de 2008
y marzo de 2010). Es, sí, garantía del afectado; pero también del sistema ( STS 636/2002, de 15 de abril :
las irregularidades en la metodología afectan al derecho al proceso debido pues es en cierta medida prueba
pericial preconstituida - STC 100/1985, de 3 de octubre - lo que reclama un cuidadoso protocolo). Las garantías
establecidas en favor del inculpado constituyen a la vez garantías del sistema y por eso no indefectiblemente
son renunciables.
No sería correcta una artificiosa oposición entre garantías de las partes pasivas y garantías estructurales
del proceso. Aquéllas son también garantías del sistema. Algunas son, por ello, irrenunciables. La asistencia
letrada o la disposición del art. 406 LECrim son algunos ejemplos de lo que se dice. Que el acusado haya
confesado su participación en un atraco no le disculpa de formar parte de una rueda de reconocimiento para
asegurar la realidad de su confesión.
Una única prueba con un resultado de 0,61 mgr. por litro de alcohol en aire espirado no repetida, si suscita
dudas por no haber sido reiterada y contemplarse un cierto margen de error no puede acabar en una condena
con el argumento de que el acusado renunció a la segunda prueba. Si hay dudas, la única respuesta acorde
con nuestro sistema es la absolución: no otra cosa permiten sus principios básicos estructurales. El delito del
art. 379 no puede quedar en esos casos degradado a una infracción que no exige certeza, sino una simple
probabilidad seguida de la renuncia del acusado a los medios que podrían despejar las dudas. No: la respuesta
ortodoxa y canónica en un caso en que el juzgador tiene dudas por no haberse practicado la segunda espiración
espaciada en el tiempo y por tanto no llega a alcanzar la certeza que proporciona la doble medición no puede
ser la condena por el delito del art. 379 pese a no considerarse acreditado un elemento del delito; sino la
absolución (principio in dubio) sin perjuicio de la condena por el delito del art. 383 CP . Aunque el afectado
haya desistido de la segunda espiración y haya dado por buena una tasa ligeramente superior a la consignada
en el art. 379 CP .
2) En otro orden de cosas se ha sugerido que el plural que emplea el art. 383 CP ( pruebas) impondría la
interpretación más estricta: sería necesaria la negativa a las dos pruebas. Desde un punto de vista gramatical,
sin embargo, parece más natural entender que ese plural no está pensando en dos pruebas sucesivas en concreto, sino en las diferentes pruebas existentes para esa verificación (alcoholemia, extracción de sangre
que procederá cuando no sea posible aquellas, pruebas de detección de drogas...).
3) Se dice que el mandato del art. 23.2 del Reglamento se dirige solo al agente y no al particular. Pero la
obligatoriedad respecto de éste viene sentada en preceptos anteriores. La segunda prueba -o, mejor segunda
medición de una única prueba- es imperativa no solo para los agentes, sino también para el afectado. Así se
desprende inmediatamente de la dicción del art. 21 del Reglamento General de Circulación .
4) Sin afán de extremar los argumentos semánticos, más que de dos pruebas sucesivas, estamos ante una
única prueba cuya fiabilidad plena (aspiración del proceso y de la justicia penal y no solo garantía del imputado)
requiere dos mediciones con un intervalo de tiempo. Sin esas dos mediciones la prueba está incompleta
reglamentariamente; no alcanza las cotas deseables de fiabilidad por haber quedado inacabada.
Lo apunta en
su informe el Fiscal: la prueba reglamentada consta de dos mediciones con un intervalo de diez minutos. Si
no se desarrolla así, no se respeta la legalidad reglamentaria.
5) También se ha apuntado, en línea con lo que sugería la primera STS sobre esta materia y alguna tesis que
se manejó en las Audiencias y a la que antes se aludió, que la finalidad de comprobación de un delito contra
la seguridad del tráfico a que se refería el art. 379 dejaría al margen del tipo los casos en que esa infracción
está ya comprobada por los resultados de la primera de las mediciones.
Pero si se es coherente y se lleva a sus últimas consecuencias ese argumento abocaría a negar la tipicidad
cuando los síntomas son tan evidentes que la prueba (también la primera) puede considerarse en un juicio
ex ante prescindible por contarse ya con medios probatorios suficientes e incluso sobrados (v.gr. testifical);
o cuando el propio acusado acompaña su negativa a la prueba de su reconocimiento pleno de los hechos
ofreciéndose a confesarlos y a firmar su autoinculpación.
O, también, cuando por estar ante un control preventivo, no hay el más mínimo síntoma de etilismo y por tanto,
no hay indicios ni de delito ni de infracción administrativa y, en consecuencia, nada que comprobar.
Cuando el art. 383 CP está hablando de comprobación está pensando no en la averiguación de una supuesta
infracción criminal concreta. Quiere describir en abstracto a qué pruebas se está refiriendo; esto es, a las
establecidas en la ley para comprobar las tasas de alcoholemia. No es necesario que se trate de pruebas
imprescindibles in casu . También cuando pueden aparecer como superfluas en el supuesto singular por
contarse ya con material probatorio cualificado, subsiste la obligatoriedad de someterse a la prueba correlativa
al deber del agente de efectuarla. De nuevo es pertinente aclarar que parece más exacto hablar de una única
prueba que exige dos mediciones con un lapso temporal. La reforma de 2007 refuerza la autonomía de ese
tipo en relación al art. 379 CP : ya no se habla de comprobación de los hechos descritos en el art. 379, sino de
comprobación de las tasas de alcohol: si el resultado es "0" también se puede afirmar que se ha comprobado
la tasa de alcohol.
6) No sería lógica una interpretación a tenor de la cual solo surgiría el delito si el acusado por conducción
etílica quisiese hacer valer la ausencia de la segunda prueba en su defensa. Eso significaría que en esos casos
el delito no consistiría tanto en negarse ante el requerimiento del agente, cuanto en aprovechar en la propia
defensa la no realización de esa segunda medición. Tal exégesis introduciría unos elementos extravagantes
en la dogmática penal y arquitectura del tipo delictivo. La consumación del delito quedaría sometida a una
extraña condición posterior: que el acusado no aceptase su estado de embriaguez. De esa manera, incluso si
en el instante de negarse no pasó por su imaginación el más mínimo propósito de utilizar en su favor la falta
de una segunda medición para cuestionar la prueba (y lo expresase así), lo que no era delito se convertiría
en conducta punible en el momento en que por virtud de una estrategia procesal ideada posteriormente (y
completamente legítima) se cuestionase la fiabilidad plena de la primera medición. Eso sería tanto como
anudar la sanción penal, más que a la conducta en sí, al ejercicio irreprochable del derecho de defensa. La
antijuricidad se desplazaría del acto de negarse ante el requerimiento del agente a la segunda prueba (lo que no
será delito si da por bueno el primer resultado positivo) a la asunción sobrevenida de una concreta estrategia
defensiva. En el presente caso, v.gr., si en el momento del informe final en el plenario, o del derecho a la última
palabra, o al interponerse recurso, se hubiese aducido la inexistencia de segunda medición ¿estaríamos ya ante
una negativa punible convirtiendo en típico la que hasta ese momento se consideraba atípico? ¿significaría
esto concebir el acatamiento persistente del resultado de la primera medición en una especie de anómala y
exótica excusa absolutoria? Solo si se acepta la situación de embriaguez la conducta sería atípica.
No es asumible esta alambicada construcción.
7) Ciertamente no tiene la misma gravedad negarse tajantemente a las dos mediciones que rehusar solo
la segunda (lo que además normalmente reportará escasa, si no nula, utilidad: como tampoco la reporta la
negativa a ambas mediciones cuando los síntomas de intoxicación etílica son evidentes y palmarios). Se dice que no es ponderado equiparar ambas acciones. Frente a ello hay que constatar que todos los tipos
penales abarcan un abanico mayor o menor de conductas encuadrables. No todas tienen igual gravedad.
Se establece por ello una horquilla penológica: no son lo mismo unas lesiones provocadas con una única
puñalada propinada como respuesta a unos insultos que sanan en cinco días de incapacidad laboral; que
otras provocadas gratuitamente apuñalando varias veces a la víctima que tarda varios meses en recuperar
totalmente la salud. Ambas conductas son incardinables en el mismo tipo penal: la diferente gravedad obligará
a discriminar uno y otro supuesto no mediante tipos distintos, sino a través de los criterios contenidos en el
art. 66 CP eligiendo dentro del arco total penológico el quantum que se considere proporcionado.
Sin duda la negativa radical a priori es muestra de una rebeldía mayor y por tanto podrá merecer una penalidad
mayor. Pero esta apreciación no lleva a expulsar del tipo penal lo que también es una negativa pues la prueba
no puede realizarse en su integridad cuando el sometido a ella se niega a su segunda fase, sin la que la prueba
no se puede considerar finalizada. También eso es negativa, aunque la gravedad esté atemperada.
8) No podemos, sin traicionar la voluntad de la norma, convertir en potestativa una medición que
inequívocamente aparece concebida como obligatoria. La comparación con la forma en que se regula la
eventual extracción de sangre ofrece una conclusión rotunda. Lo que se quiso dejar sujeto a la voluntad del
afectado, se consignó expresamente. El mensaje de la regulación es que el afectado está obligado a someterse
a esa segunda medición. La interpretación del art. 383 CP no puede retorcer esa clara conclusión desvirtuando
ese mensaje y sustituyéndolo por otro que traslade al ciudadano la idea de que esa segunda medición queda
a su arbitrio, sin perjuicio de las consecuencias probatorias que puedan derivarse de su negativa. El mensaje
no puede ser: la segunda medición no es obligatoria; o bien, solo lo es cuando el afectado no se resigne a la
condena por el delito del art. 379 CP . La ley establece cuidadosamente los derechos del sometido a la prueba
(análisis de sangre de verificación, necesidad de ser informado, comprobación del transcurso de un tiempo
mínimo...). No está entre ellos el no acceder a la segunda espiración.
9) La cuestión nuclear es decidir si es obligatorio el sometimiento a esa segunda prueba en todo caso cuando
se dan los requisitos legales. La respuesta afirmativa se justifica por la afectación del principio de autoridad,
bien jurídico protegido. Y es que en el centro de toda esta controversia hay que situar una pregunta esencial
que condiciona el curso del debate: ¿cuál es el bien jurídico protegido por el delito del art. 383 CP ?
Desde una perspectiva de política criminal es innegable su vinculación con la seguridad del tráfico vial. No
puede dudarse de que el legislador tenía eso en mente. Pero si descendemos al terreno del derecho positivo
y al plano de la estricta dogmática penal, esa conclusión tiene que ser modulada. Se trataría de un objeto de
protección mediato; muy mediato. El bien jurídico directamente tutelado es el principio de autoridad, como en
los delitos de desobediencia. De forma indirecta se protege la seguridad vial. El art. 383, por su especificidad,
se ha emancipado definitivamente del genérico delito de desobediencia del art. 556, pero no dejar de ser una
modalidad singularizada.
En todas las infracciones concretas de desobediencia indirectamente se pueden estar violando otros bienes
jurídicos. Así si la desobediencia lo es frente a una orden judicial estarán afectado también el buen
funcionamiento de la Administración de Justicia; si es ante requerimientos de la Administración encargada de
la tutela del medio ambiente también se estará repercutiendo probablemente en éste; y si se produce frente a
agentes en el ámbito del tráfico rodado, se ataca a la ordenada circulación vial.
Mediante el delito del art. 383 el legislador ha creado un delito de desobediencia especial con unos requisitos
específicos y objetivados. Se tutela básicamente el principio de autoridad, reforzando con esa protección penal
la efectividad de los requerimientos legítimos de los agentes de la Autoridad para efectuar esas pruebas.
Solo indirectamente (y no siempre que se da el delito) se protege además la seguridad vial. Desde un punto
de vista institucional por el efecto general de prevención positiva: conseguir el acatamiento de tales pruebas
repercute en conjunto en una mayor seguridad en el tráfico viario. En concreto, también habrá ocasiones en
que la realización de la prueba será el medio de conseguir atajar un peligro próximo para la seguridad vial.
Pero el contenido sustancial de esta infracción no está principalmente en la tutela del tráfico viario, sino en
el principio de autoridad. Eso explica que también nazca la infracción cuando el bien jurídico "seguridad vial"
está ausente: negativa por contumacia, o por simple enfado generado por la contrariedad de ser requerido
para ello por parte de quien se encuentra en óptimas condiciones para conducir por no haber ingerido ni una
sola gota de alcohol. Estaremos ante un delito del art. 383.
Solo desde esa diferenciación entre los bienes jurídicos protegidos en este precepto y el art. 379 (seguridad
vial) son admisibles las generalizadas soluciones de concurso real entre ambas infracciones Así lo ha
entendido también esta la Sala Segunda (STS 214/2010, de 12 de marzo ).
Que esta infracción además haya sido concebida como medio eficaz para lograr la efectividad del art. 379
generando las pruebas que permiten acreditar sus elementos, no puede despistar haciendo pensar que el art. 383 es un delito instrumental respecto del delito del art. 379 de forma que solo tendría sentido la condena por
tal infracción cuando mediante la negativa se quisiese eludir el descubrimiento de un delito del art. 379. El tipo
penal no exige un móvil determinado en el autor. No es necesario que quien se niega lo haga con la finalidad
de encubrir una infracción del art. 379 CP . Es delictiva y existe antijuricidad material (referida al bien jurídico
principio de autoridad y respeto a las órdenes legítimas emanadas de los agentes de la autoridad) tanto si la
negativa responde a ese intento de ocultar un delito del art. 379 como si obedece a otras circunstancias (v.gr.,
rechazo visceral; ira momentánea); y lo es tanto si en efecto existe previamente una conducta incardinable en
el art. 379 (o, en su caso, en la infracción administrativa), como si queda plenamente acreditado que el sujeto
se hallaba en perfectas condiciones para pilotar un vehículo de motor.
Por estas razones en la exégesis concreta del tipo del art. 383 no puede exagerarse el parentesco con el bien
jurídico seguridad vial que es solo mediato; ni con la efectividad de la condena por el delito del art. 379 (que
es compatible, en principio). El art. 383 representa algo más que la sanción de un autoencubrimiento. Solo si
se le concibe de esa manera (autoencubrimiento) deformando el contenido sustancial del precepto, y se le
separa del principio de autoridad (vaciando su contenido sustancial) se entienden acotaciones interpretativas,
que hemos rechazado, basadas en la no necesidad in casu de la prueba.
La protección del principio de autoridad resulta evidente. Sin embargo, no es determinante el ataque a la
seguridad vial que en el supuesto concreto puede estar presente o no. Sin duda en la conformación legislativa
del tipo se está pensando en tutelar la seguridad vial. Es ese un innegable objetivo de política criminal
inmanente a esa tipicidad. Se alcanza ese propósito blindando con una singular protección penal la autoridad
de los agentes que velan por tal seguridad cuando intervienen para comprobar la tasa de alcohol de cualquier
conductor.
Esta visión del principio de autoridad como bien jurídico protegido aparece en la STC 234/1997, de 18 de
diciembre o en la jurisprudencia de esta Sala (STS 1/2002, de 22 de marzo ).
Así pues hay que concluir considerando ajustadas a derecho la interpretación del juzgado de lo Penal y de la
Audiencia Provincial: la negativa a practicar la segunda prueba estuvo bien incardinada en el art. 383 CP .
Procede la desestimación del recurso.
Se desestima el recurso.
Los votos particulares
Lo cierto es que la decisión no ha sido unánime. Hay votos particulares que siquiera sucintamente hay que reseñar.
1)Voto particular que formula el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca al que se adhieire el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo del Arco y la Excma. Sra. Dª Ana María Ferrer García. Entienden que el motivo de recurso debió ser estimado absolviendo al acusado recurrente del delito del art. 383 CP por el que venía condenado. Se adhiere asimismo a los votos particulares del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre y Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde, así como a la interpretación gramatical de los preceptos aplicables del Sr. Llarena. Tras enunciar profusamente la normativa (vid. la STS) refiere el voto particular que la cuestión que se plantea es si de la regulación se puede obtener de forma indubitada que la negativa a someterse a la segunda medición de la tasa de alcohol prevista en el art. 23 RD 1428/2003 es constitutiva del delito del art. 383 CP. Dice el TS que ha de partirse de la consideración del Derecho Penal como ultima ratio, por lo que no es razonable acudir a su aplicación si no resulta imprescindible. Muy en síntesis (lo resumimos porque está mucho más fundamentado y analizado) refiere el voto particular que en la normativa no se contiene mención expresa de una obligación para el conductor de someterse a una segunda medición con aparato autorizado. También se alude a la posibilidad de repeticón preferentemente mediante análisis, a efectos de contraste y a petición del ciudadano. De ello se despende, que la norma con rango de ley solamente prevé una medición de la tasa de alcohol mediante aparato autorizado que se podrá repetir a efectos de contraste y a petición del ciudadano, preferentemente mediante análisis de sangre aunque sin excluir otras posibilidades, entre ellas una nueva medición con dispositivo autorizado igual o similar al empleado en la primera medición. Además se expresa que aunque el RD Legislativo se remita al Reglamento, este último a efectos de complemento de una norma penal, no puede válidamente ampliar el elenco de pruebas obligatorias para el ciudadano más allá de los términos de la ley. Dice el voto particular que la segunda medición reglamentaria impone una obligación al agente, no al conductor que solamente viene obligado por la ley a la primera de las mediciones. Entiende el voto particular que la norma reglamentaria no puede ir más allá de lo que la ley establece, imponiendo una segunda prueba de medición en la tasa de alcohol no contemplada en aquella. Además se aduce que la disposición reglamentaria es confusa. Sintetizando mucho por mi parte (está más desarrollado el voto particular), se alude a que lo relevante es que la primera prueba, válidamente realizada con dispositivo autorizado pueda ser valorada como prueba de cargo, aunqeu el conductor se niegue a realizar una segunda medición o no desee que se practique un análisis de sangre. Refiere que no se trata de una prueba única en dos actos, o en dos mediciones, lo que conduciría a negar valor probatorio por prueba incompleta a la primera medición, aún cuando hubiese sido realizada con todas las grantías. También refiere el voto particular que consecuentemente, si el objetivo de la prueba es determinar el nivel de alcohol del conductor, y si ese objetivo
ya se alcanza con la primera prueba, carece de sentido sancionar penalmente a quien se niegue a realizar
una segunda, que solo se establece reglamentariamente para mayor garantía y a efectos de contraste. Es
erróneo argumentar, por todo lo que antecede, que esta forma de entender la cuestión debilita la reacción
del Estado contra el consumo excesivo de alcohol o drogas por parte de quienes conducen vehículos de
motor, pues lo que se afirma, de modo incontestable, es que una prueba para la comprobación de la tasa
de alcoholemia, bien realizada, constituye prueba de cargo, valorable por el Tribunal junto con las demás
evidencias disponibles. En conclusión, entiendo que la conclusión más razonable es la siguiente: cuando se
ha realizado correctamente, con dispositivo autorizado, una prueba de alcoholemia que permita comprobar
adecuadamente la tasa de alcohol en el sujeto, la negativa a realizar la segunda medición con el mismo o
similar aparato no es constitutiva del delito del artículo 383 CP . En el caso, por lo tanto, el motivo debió ser
estimado, absolviendo al acusado recurrente del delito del artículo 383 CP por el que venía condenado.
Otro voto particular es el del Excmo.Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre. Lo resumimos mucho pero entiende (tras un profuso examen normativo y jurisprudencial, que se podrá completar con quien desee consultando la sentencia y sus votos particulares) que en casos como éste no podrá ser condenado el conductor por desobediencia, pues ha aceptado el resultado de la primera prueba y no ha cuestionado en segunda instancia la condena por el delito previsto en el art. 379.2 CP, ni el valor de la prueba de alcoholemia, ni su resultado, ni la ingesta de bebidas alcohólicas, ni su influencia en la conducción de un vehículo de motor. Razona el Magistrado disisdente que formula el voto particular que es un derecho del conductor requerido (el espirar por segunda vez) pero no una obligación, lo que impide la comisión del delito del art. 383. (Distinto es si se niega a la segunda y luego cuestiona al resultado de la primera, lo que enlaza el Magistrado conforme a diversas sentencias de jurisprudencia de AAPP con el fraude de ley). En el caso expresa que el recurrente se sometió voluntariamente a la primera prueba con etilómetro de precisión (no con el normal de muestreo) que arrojó resultado positivo de 1,02 mg/litro. El acusado no negó la ingesta de alcohol ni cuestionó esa medición, ni en la instancia ni en la apelación. Entiende por ello que procedería la absolución del art. 383 CP. Se incide en que sólo cuando la negativa a someterse a la primera prueba, esa negación constituiría delito del art. 383 CP, pero no cuando solo suponga renuncia a ese derecho-garantía prevista a su favor.
Formula voto particular también el Excmo. Sr. Llarena Conde. Alude minuciosamente a la interpretación gramatical del tipo, de la normativa legal y reglamentaria, concluyendo que la reiteración de la prueba tiene una finalidad de garantía, estando más cercana al disfrute adecuado de un derecho que a la imposición de un deber. Cree que debe rechazarse que la prueba sólo estará completa y correctamente practicada si se realizan las dos mediciones. Tras profusas argumentaciones (vid. voto particular) rechaza el posicionamiento mayoritario de la Sala y mantiene discrepancia defendiendo un esquema regulativo en el que destaca que la negativa de un conductor a efectuar la segunda prueba entraña renunciar a su derecho de contrastar el resultado primeramente obtenido, pero la renuncia, a su juicio no es constitutiva del delito del art. 383 CP ni permite cuestionar los resultados de la primera lectura.
Se ha intentado acotar lo máximo posible.
Felicidades al letrado Flavio Durán Martín (Que el TS reconozca un gran trabajo y una depurada técnica máxime abriendo brecha en un recurso y encima siendo de oficio, tiene mucha relevancia).
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