NO CONCURRE PREVARICACIÓN DE DIPLOMÁTICO: CASACIÓN ESTIMADA

NO CONCURRE PREVARICACIÓN DE DIPLOMÁTICO: CASACIÓN ESTIMADA

En esta entrada vamos a hacer referencia a una condena por prevaricación administrativa, ulteriormente casada por el Tribunal Supremo, que ha absuelto.

Es Ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro. La sentencia condenatoria se dictó por la Audiencia Nacional. En resumen, se casa por estimar el TS (Sala II) que no existe falta de competencia en relación al hecho de autorizar un visado por el embajador acusado. La sentencia del TS concluye que ni la norma jurídica reguladora permite afirmar que el embajador careciera de toda competencia en la autorización de los dos visados a que se refiere la sentencia recurrida en los hechos probados, ni que la asunción de esa competencia fuera ilícita por atender a fines diversos de los que toma en consideración el ordenamiento jurídico al establecer las competencias en esa materia. Concluye el TS que no concurren los requisitos de arbitrariedad y notoria ilicitud que exige el tipo penal de la prevaricación. 

La sentencia del TS es de 5 de abril de 2017. La sentencia condenatoria es de la Sección 4ª de la Audiencia Nacional y de fecha 27 de mayo de 2016. 

Los hechos probados son los que siguen: El acusado E., mayor de edad y sin antecedentes penales, funcionario de la carrera diplomática, fue designado Embajador de España en la República Democrática del Congo el 14 de febrero de 2012, incorporándose el 12 de junio siguiente y cesando el 31 de enero de 2014. Por su parte D. M., igualmente  funcionario de la carrera diplomática, se incorporó como Cónsul a dicha Embajada en el mes de julio de 2012. El acusado creó y fomentó lo que se denominó un círculo hispano congoleño de empresarios que en los primeros meses de su constitución, entre diciembre de 2012 y abril de 2013, se instaló en una sala de entre las dependencias de la Embajada pasando seguidamente a la que había sido sede de la oficina española de cooperación situada en una calle de la capital (Kinshasa) de la República Democrática del Congo. En la dependencia de la Embajada española en Kinshasa, se mantenían reuniones por los que formaban dicho círculo de empresarios y se preparaban los expedientes de visados, al margen del trámite regular de cita previa y de una entrevista por las personas al frente de la gestión de dicho tipo de expedientes. El acusado dio la orden de que los expedientes de visados, todos de corta duración, solicitados por personas de dicho círculo, los provenientes de Brazaville (capital de la República del Congo) y los de autoridades o altos cargos, los gestionaría y autorizaría él, además de aquellos otros que hubiera que resolver en tanto el Cónsul se ausentaba en su periodo de vacaciones. En algún caso en que se denegó el visado por el Cónsul, en vez de impugnarse esa decisión ante el mismo llamada a resolverla, retomaba el expediente el acusado que viabilizaba la autorización. Ante el aumento de los visados otorgados por la Embajada de España en Kinshasa en tanto el periodo del acusado en dicha sede Diplomática, él mismo lo justificó por la considerable mejora de las relaciones económicas con España de ahí que en su fomento constituyera dicho Círculo hispano congoleño de empresarios, por la apertura de nuevas líneas a´reas y más baratas con destino a Europa desde la República Democrática del Congo, y por el deseo de conocer los ciudadanos congoleños nuestro país que ya tenía presencia en aquel otro por el mundial de fútbol años atrás celebrado en el continente africano. A raíz de una inspección extraordinaria entre los días 24 a 27 de octubre de 2013, surgida, entre otras cuestiones, por la alerta en el mes de febrero anterior emitida por la Jefatura Superior de Policía de Madrid-puesto fronterizo Madrid-Barajas debido al considerable número de congoleños provistos de visado, y que en igual medida eran rechazados en frontera procedentes de la República Democrática del Congo y de la República del Congo, se cursaron instrucciones por el Ministerio de Asuntos Exteriores Español, ordenándose que, a partir de la recepción de dicha misiva, de 6 de septiembre de 2013, tendría competencia única y exclusiva para autorizar los visados en esa Representación el funcionario de la carrera Diplomática encargado de Asuntos Consulares, el Sr. M. en cuanto que era el Cónsul, debiendo, cuando se previera su ausencia, solicitarse instrucciones concretas a dicho Ministerio sobre quién debe autorizar los visados en la Embajada de España en Kinshasa. Dicha instrucción salió al paso de la situación que se delató relativa a que tanto el acusado como el Cónsul, autorizaban o denegaban los visados, estampando manualmente su firma en el expediente, y seguidamente, en el sistema informático eran dos personas contratadas las que provistas de las claves de acceso de las que disponían y la que facilitó el Sr. M., según éste y el acusado resolvieran, procedían a dejar constancia en el sistema informático de la decisión. En algunas ocasiones era el mismo Cónsul el que accedía con su clave al sistema y grababa e mismo la resolución sin que así procediera el acusado que no disponía de clave de acceso al sistema, efectuándolo las dos personas contratadas, de las que una era oficial administrativa desde el año 2006 y otra auxiliar administrativa desde el año 2010. En prueba de la autorización, finalmente, se estampaba una etiqueta sobre la solicitud de visado acreditativa de la concesión del mismo. Ya anteriormente a la instrucción aludida, el acusado solicitó que se le participase la identidad de los pasajeros rechazados en frontera para revisar los expedientes a fin de mejorar el funcionamiento del Servicio de Visados en la Sección Consular de la Embajada. Asimismo ordenó que se colocasen unos carteles en que se avisaba que se requería cita previa para ser atendidos en la expedición de visados, que costaban sesenta euros y que no se requerían facilitadores, anuncios de los que quedaban al margen los expedientes gestionados y autorizados por el acusados. De entre los expedientes de visados autorizados por el acusado, es de mencionar el concedido a la ciudadana de la República Democrática del Congo, A. que el día 12 de diciembre de 2012 fue denegado por el Cónsul y autorizado un día después por el Sr. E. Asimismo el visado concedido a F., solicitado el día 12 de diciembre de 2012 y autorizado dos días más tarde. En ambos se detectaron irregularidades en frontera siendo rechazada la entrada a España, lo que ocurrió en otros casos en similares circunstancias, relativos a visados igualmente autorizados, en algunos casos, por E. 

La Audiencia Nacional condenó al acusado como autor de un delito de prevaricación administrativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de nueve años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. Costas procesales. 

Se formuló por el acusado recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción procesal y de ley (en síntesis). 

En primer término se adujo por la representación procesal del acusado, como quebrantamiento de forma, falta de "precisión y exactitud" en la descripción de los hechos que subsume en el tipo penal de prevaricación, incluida la referencia a la condición de embajador, exigible para cumplir el requisito que se subsume en el tipo penal. El TS refiere que la sentencia hace una exposición no modélica en claridad, confusa, si se quiera, pero lo indudable es que recoge  en los hechos probados los extremos relativos a la designación como embajador, la orden relativa a los visados y los dos visados concretos autorizados. El TS no comparte la argumentación del recurrente, porque en síntesis entiende que la sentencia deja nítidamente establecido que la condena se funda en un única circunstancia de hecho: haber autorizado el acusado visados careciendo de competencia para ello. Ese motivo se rechaza.

El segundo motivo es la vulneración del art. 404 CP, cuya aplicación el recurrente estima que no procede, dados los hechos declarados probados. El motivo de recurso se contrae a  que no concurren los requisitos del tipo de prevaricación, pues se requiere para ello que el acto administrativo sea una resolución que, más allá de la mera ilegalidad, incurra en arbitrariedad, porque aquella ilegalidad sea "evidente, patente, flagrante y clamorosa". El TS expresa que la sentencia de instancia, como criterio de antijuridicidad de las resoluciones del acusado al autorizar al menos los dos visados que se dicen en sede de hechos probados, hace referencia a una Orden Circular nº 3284 de 6 de noviembre de 2009, estimando que la misma limita la capacidad de los embajadores en materia de concesión de visados. El TS anota que no se dice que "excluya" totalmente la competencia del embajador acusado en relación al otorgamiento de visados. La sentencia también afirma (así lo expresa el TS) que el acusado conocía aquella Circular (lo dice en sede de fundamentos jurídicos) y que el acusado autorizaba, antes de su inclusión en el sistema informático, los visados, desde luego en los dos casos que expresa el hecho probado de la sentencia de instancia. Se alude por la recurrida a un informe emitido por D. R. tras una inspección que se le encargó por el Subsecretario de AAEE y llevada a cabo en la Embajada. También la sentencia parte de la declaración del acusado por la que reconoció haber emitido autorizaciones específicas atendiendo a criterios de fomento de relaciones económicas o de interesados que eran altos cargos. Y admite la sentencia que el embajador acusado tendría competencia de tratarse de un supuesto previsto en el apartado IV de la Circular 3284 antes citada, aunque ello, no para autorizar, sino para ordenar por escrito que se autorizara el visado. Lo que según la sentencia "no se barajó por sus superiores". Y el Tribunal de instancia (Audiencia Nacional) se cuestiona el argumento de atribución de competencias por "relaciones comerciales" a partir de datos como la singular identidad de personas interesadas en mantener aquellas relaciones.

Entrando ya al caso concreto el TS expresa:    En ejercicio de la habilitación que nos confiere el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal hemos examinado la transcripción del acta del juicio oral en el particular relativo a la solvente y relevante información que como testigo aportó el alto funcionario Sr. Remigio que llevó a cabo la inspección en la Embajada. Destacamos de ella que, en relación a uno de los dos únicos visados específicamente referenciados en sede de hechos probados (D. Fernando ), declara que «no sabe si en ese momento estaba expresamente autorizado (el acusado) para autorizar visados o no» y que respecto al otro expediente, referido como hecho probado (Dª Angustia ), el testigo dice que firma r el visado le corresponde al encargado de asuntos consulares. Y para aclarar la diferencia entre «firmar» y «autorizar» manifiesta el testigo que «puede ordenar la expedición de visado que considere necesario autorizar, pero sólo en el ámbito de corta duración». Es de advertir que, en la declaración de hechos probados, se dice por la recurrida que los visados, cuya gestión se reservó el acusado, eran «todos de corta duración». Y aún se le hace otra pregunta al testigo sobre si «en algún momento el embajador, a no ser que esté previamente autorizado para ello, puede firmar la petición de visados» (sic) y a eso contesta «que sí». También resulta relevante de la declaración de este testigo la advertencia de que «la circular (la 3284 citada) ha sido muy difícil de encontrar, porque no aparece en ninguna base de datos jurídica». También fue preguntado el testigo sobre el punto 6 de sus conclusiones en referencia a la capacidad de los embajadores para autorizar visados a los «fines de política exterior del país» y si los expedientes que examinó afectaban al «fomento de la relación comercial entre España y Congo» y responde, sin negarlo, que «lo que se argumentaba era eso». 

Ante tales premisas hemos de valorar si es aceptable la tesis de la sentencia recurrida sobre la naturaleza indudable y manifiesta de la supuesta falta de competencia del embajador en relación a la autorización de los dos visados únicos que se relacionan en la declaración de hechos probados. Respecto de los demás no cabe hacer declaración sin originar indefensión por la vaguedad de la imputación. Y en relación con aquella pregunta hemos de determinar si es aceptable la conclusión, determinante para la sentencia recurrida, de que el embajador no actuaba en el marco de eventual excepcional atribución de competencia. La recurrida parte de que el contexto que con tanto énfasis expone, le lleva a la convicción de que no actuó el acusado atendiendo a aquellos fines, que excepcionalmente le legitimarían para ordenar el visado, sino para servir a otros veladamente aludidos y calificados de espurios. A la primera cuestión hemos de convenir que en modo alguno cabe predicar que, en los casos concretos en que se le atribuye la asunción de competencia para firmar las autorizaciones, no cabe hacer la afirmación contundente de que careciera de toda competencia. Primero porque el marco legal, al margen de la citada Circular 3284, hace referencia al describir las competencias en materia de visados a la «misión diplomática y a la oficina consular». Véase el artículo 48 de la Ley 2/2014 sobre organización de la Administración del Estado en el Exterior que deroga el Real Decreto 632/1987. Como antes la Ley 7/1985 y el Real Decreto 155/1996 que preveía una autorización por el Ministerio de AAEE que incluso podía ser general. Y el Real Decreto 2393/2004 que remitía (artículo 27 ) para obtener los visados a las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares sin discriminar. En cuanto a la Orden Circular es un acto administrativo cuyo conocimiento manifestó el mismo inspector ministerial que era de difícil alcance por ni siquiera aparecer en base jurídica alguna. Y desde luego la sentencia de instancia no nos da cuenta de su concreto contenido. Y en ese particular no nos permite dilucidar si, como alega el acusado, tenía por finalidad atender a circunstancias concretas surgidas en la actuación diplomática en otro momento y lugar. Por lo que cabía valorar que no era aplicable en el lugar y tiempo de los hechos juzgados. En todo caso todos convienen en que ese marco normativo no excluía toda competencia del acusado como embajador en la materia relativa a autorización de visados. Lo que impondría, a lo sumo, es un manera de ejercer dicha competencia: dar orden por escrito y que fuera el funcionario consular el que estampara la firma de autorización en el expediente. Es obvio que apartarse de tal específica exigencia no equivale a la frontal y total prescindencia de competencia, sino a una forma de actuar diversa a la que en definitiva se siguió. Pero ello es notoriamente algo que se aleja de la arbitrariedad que funda la imputación de responsabilidad penal a título de prevaricación. 

En cuanto a la segunda cuestión suscitada por la argumentación de la sentencia recurrida, la relativa a la concurrencia del presupuesto de la competencia excepcional, dos son las razones para no compartir la tesis de aquélla. La primera que la referencia legitimadora (servir a intereses comerciales) es de suficiente vaguedad como para que el eventual apartamiento no pueda erigirse en notoria e inequívoca ilicitud de la asunción de competencia bajo tal pretexto. La segunda que la inferencia que hace la recurrida sobre las motivaciones que impulsaron al acusado constituye un juicio de intenciones para el que la base desde la que se hace la inferencia es, cuando menos, endeble. Pero es que, además, tal inferencia constituiría la base del delito de cohecho. Y ese delito ha sido excluido por la acusación. Por lo que la afirmación carece del presupuesto demandado por el principio acusatorio de que, antes de asumir el Tribunal tal premisa, sea imputada por una parte acusadora. Por todo ello concluimos: ni la norma jurídica reguladora nos permite afirmar que el embajador careciera de toda competencia en materia de autorización de los dos visados a que se refiere la sentencia recurrida en hechos probados, ni que la asunción de esa competencia fuera ilícita por atender a fines diversos de los que toma en consideración el ordenamiento jurídico al establecer las competencias en esa materia. En consecuencia no consideramos que concurran los requisitos de arbitrariedad y notoria ilicitud que exige el tipo penal de la prevaricación. Por ello estimamos el motivo y el recurso con las consecuencias absolutorias que establecemos en la segunda sentencia a dictar a seguir de ésta.

En consecuencia se estima el recurso de casación, se absuelve al acusado, expresando que los hechos declarados probados no son constitutivos de delito alguno, al no ser  evidente la falta de competencia para el acto administrativo que se le atribuye, ni por ello, manifiestamente arbitraria su resolución.