SEXTING Y CHILD GROOMING

SEXTING Y CHILD GROOMING

La STS de 21 de marzo de 2017 define y conceptúa los delitos de child grooming y sexting. Todo, a propósito del recurso del acusado contra sentencia de 9 de junio de 2016 de la Sección 16ª de la A.P. de Madrid, que condenó al recurrente como autor responsable de un delito de utilización de menores para la elaboración de material de pornografía infantil (intentado, según veremos). En el Fallo de la sentencia de la AP el acusado fue condenado por dos delitos en relación en relación con dos menores para la elaboración de material pornográfico, siendo las menores de edad inferior a 13 años a la pena de un año y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de profesión relacionada con menores de edad por tiempo de tres años. Por cada uno de los seis delitos en relación con otras seis menores de utilización de menores para la elaboración de material pornografía a la pena de cuatro meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de profesión relacionada con menores de edad por tiempo de tres años. A tenor de lo establecido en el art. 76 CP, el máximo de cumplimiento se fija en cuatro años y seis meses de prisión. Además se impuso al acusado la medida de libertad vigilada por un periodo de cinco años con la obligación de participar en programas de educación sexual, sin perjuicio de la propuesta que en su día se remita por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria. Y se impuso el comiso y destrucción, con arreglo al art. 127 CP de los equipos y dispositivos informáticos y de almacenamiento intervenidos empleados para la captación y guardado de las imágenes obscenas de las menores. Costas procesales. 

Los hechos probados de la sentencia, en síntesis consisten en que a lo largo de julio de 2013 el acusado contactó con numerosas menores de edad (de edades comprendidas entre los 11 y los 14 años de edad" a través de su perfil en la red social "tuiter" y en el transcurso de las conversaciones mantenidas por chat en esta red o a través de la aplicación "whatsapp" les solicitaba fotografías de ellas desnudas y en ropa interior. Con este propósito contactó con E. (de 12 años en aquella época), E. (de 12 años), M. (de 14 años), con M. (de 12 años), con T. (de 11 años), con B. (de 11 años), con G(de 12 años) y con Pl (de 12 años) (las iniciales son supuestas, también los nombres a que alude el TS por razones obvias. El acusado conocía perfectamente la edad de las dos primeras menores. En algún caso el acusado también se ofreció a conocerlas en persona, pidiendo a G. que fuera a verle a su casa, donde podría hacerle fotografías desnuda y a B., mientras chateaban, le preguntó "si quería ver pollas en su perfil". No consta que ninguna de las menores hubiera accedido a las solicitudes del acusado ni que se hubiera producido intercambio alguno de archivos de contenido íntimo o sexual. Tampoco consta que el acusado hubiera amenazado o coaccionado a ninguna de ellas. El 14 de enero de 2014 como consecuencia del registro acordado por el Juzgado de Instrucción 4 de Madrid en el domicilio del acusado se intervino, entre otros efectos, su teléfono móvil Samsung número de Imei (...) y tras analizarse el terminal, la tarjeta SIM y la tarjeta de memoria del mismo, se hallaron distintos archivos que contenían las conversaciones de "whatsapp" que el acusado mantuvo con las menores así como múltiples fotografías de los genitales del acusado". 

En el recurso se adujo que los hechos probados eran idénticos a los formulados por el Fiscal, sin variar una coma. El TS contesta que el alegato es infundado. 

También se alegó infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Crim., en relación con el nº 4 del art. 5 y nº 1 del art. 7 LOPJ por falta de aplicación del art. 24.2 CE y por aplicación indebida del art. 189.1.a) y 3ª CP. Se denunció que se condenaba al acusado como autor de 8 delitos de corrupción de menores sin base probatoria. Se adujo que no había más que unas conversaciones de carácter privado, censurables, escabrosas de carácter rijoso o salaz, pero no constitutivas de infracción criminal, no habiendo obtenido una fotografía ni hubo cita con el acusado. Dice el recurrente que no se han valorado las pruebas de descargo y en todo caso es aplicable el principio pro reo. El TS expresa que aunque el enunciado del motivo es infracción de ley se trata de infracción de precepto constitucional. No obstante el TS examina la prueba practicada anclaje en la referencia tangencial del escrito de preparación del recurso así como en el de interposición el el que se alude al derecho a la presunción de inocencia, en tanto pueda considerarse vulneración de precepto constitucional y también al principio in dubio pro reo. Respecto al principio "in dubio pro reo" dice el TS que    supone que una vez practicada la totalidad de la prueba, si el juez o tribunal alberga dudas sobre la culpabilidad respecto de algún aspecto de la tipicidad de la conducta habrá de resolver esas dudas en el modo que más favorable resulte para el reo, pues no haciéndolo de esta forma infringiría el mencionado motivo. Para que tenga acceso esta situación a la casación, resulta preciso que el juzgador teniendo las dudas ya referidas, y consignándolas en la sentencia, las resuelva en contra del encausado. La lectura de la sentencia permite constatar con claridad que no existen tales dudas, por el contrario, los fundamentos de derecho de la sentencia recogen la convicción de la Sala respecto del soporte de los hechos que declara probados mediante la prueba practicada. Ninguna posibilidad de estimación de la pretendida  infracción del principio in dubio pro reo cabe efectuar.(Cfr . STS de 03-10-2001 , de 27-02-2004 , o de 20-12-2004, nº 1543/2004 , etc.). 

En lo que a la presunción de inocencia se refiere, según el TS la denuncia de dicho principio implica contatar: "a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y, d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado".( STS 480/2016 de 2-6-2016 , entre otras muchas). Y por lo que atañe al tipo subjetivo, esta Sala ha dicho (Cfr. STS 361/2006, de 21 de marzo ) que el dolo no puede ser percibido por los sentidos; la prueba del dolo en su doble acepción de prueba del conocimiento y prueba de la intención es un hecho, sólo que se trata de un hecho subjetivo cuya probanza lo es por medios diferentes de los hechos naturales. Así como el hecho natural puede ser comprobado por prueba directa, el hecho psíquico dada su naturaleza interna, salvo improbable confesión de la persona concernida, sólo puede ser aprehendido --más que comprobado-- por una constelación de indicios que enlazados entre sí equivalen a su existencia, de suerte que esa constelación de indicios viene a ser el verdadero objeto de la determinación probatoria, pues la certeza de tal conocimiento o intención, dada su naturaleza interna, resulta indemostrable, lo que no es equivalente a que sea inaprehensible intelectualmente y racionalmente aceptable por estar fundados en máximas de experiencia socialmente aceptadas. En todo caso, su lugar es el hecho en la medida que en él debe hacerse constar el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal tras la valoración crítica de toda la prueba de cargo y de descargo practicada, ( SSTS 555/2001 de 4 de Abril , 1060/2005 de 29 de julio ), por ello, cuando tales hechos subjetivos no constan en los hechos probados, este debe integrarse con aquellos deslizados en la motivación, que en ocasiones suelen ser los referentes al dolo. 

Descendiendo al caso examinado el TS expresa que en los fundamentos de la resolución el Tribunal de instancia detalla la prueba practicada y su contenido incriminatorio comenzando por las propias declaraciones del acusado en las que reconoce - no puede ser de otro modo atendida la pericial tecnológica- sus contactos y comunicaciones con las niñas que se reflejan en el "factum" de la resolución. El acusado admite que tenía una cuenta en "tuenti" destinada a contactar con menores, según refiere, entre 14 y 16 años, admitió que el nombre que utilizó no era el suyo y una foto de perfil tampoco. También declaró que les pidió fotos desnudas o masturbándose. Reconoció al menos que dos de ellas le manifestaron que tenían 12 años. Todo ello no produjo la obtención del material solicitado frustrando sus expectativas al bloquearlo las niñas. A fin de justificar su conducta afirmó que era tan solo para su propio uso. El TS expresa que con la declaración del acusado se enerva válidamente la presunción de inocencia. No obstante la Sala de instancia practicó la testifical de las menores que refuerza la prueva antecedente. Además lo manifiestado por las menores se refrenda por la prueba documental obtenida de los terminales a través de los que se establecía el contacto. 

El Tribunal de instancia expuso que fue la denuncia de "Tuenti Technologies SL" la que dio lugar al inicio de la investigación. Al tiempo, la investigación misma realizada por la Unidad Técnica de la Policía Judicial de la Guardia Civil, el informe de "Evidencias Digitales" y la declaración del perito en el acto del juicio, constituyen parte del acervo probatorio que inculpa al acusado, determinando tanto la identidad del mismo como los hechos realizados por este, tal y como se declaran probados.

En cuanto al alegado exculpatorio del acusado en el sentido que no llegó a obtener las fotografías, el TS dice que no es atendible, siendo lo que permite calificar los delitos en grado de tentativa. Tampoco que no las pensara destinar a la "distribución" porque ello no es elemento del tipo aplicado. El TS expresa que estamos ante la captación de menores para elaborar material pornográfico, art. 189.1. a) CP, en la redacción vigente al tiempo de cometer los delitos. El contenido de las fotografías solicitadas colma el concepto de "pornografía infantil" atendida la doctrina del TS quien atiende al Protocolo Facultativo de la Convención sobre Derechos del Niño de 23-5-2000, que define la misma diciendo: "por pornografía infantil se entiende toda representación por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales". 

Refiere el TS en la sentencia que los hechos de autos se desarrollan en una época, julio de 2013, donde ya había entrado en vigor la reforma de nuestro CP, introducida por la LO 5/2010, de 22 de junio, en cuya Exposición de Motivos se expuso la necesidad, junto a la de elevar el nivel de protección de las víctimas, especialmente las más desvalidadas, la de trasponer la Decisión Marco 2005/68JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, en el entendimiento de que mediante estas conductas se lesiona no sólo la indemnidad sexual, sin un consentimiento válidamente prestado, sino también la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor. Por ello se procedió a la incorporación, en el T. VIII del L.II CP del Cap. II bis, denominado "De los abusos y agresiones sexuales a menores de 13 años". Y como la extensión de la utilización de Internet y de las tecnologías de la información y la comunicación con fines sexuales contra menores evidenció la necesidad de castigar penalmente las conductas que una persona adulta desarrolla a través de tales medios para ganarse la confianza de menores con el fin de concertar encuentros para obtener concesiones de índole sexual, se introdujo el art. 183 bis, mediante el que se regula el internacionalmente denominado child grooming (el término de origen inglés se refiere a la acción deliberada de un adulto que pretende acosar y/o abusar sexualmente de un niño/a adolecente) a través de Internet. Para conseguir su objetivo, los "groomers" crean perfiles falsos en redes sociales u otras plataformas de chat similares inventándose una vida o persona que no son. Además de entablar conversaciones por tiempos prolongados, el propósito del diálogo es establecer confianza y pedir al menor contenido sexualmente explícito. Las fotos y videos eróticos son el principal medio de acción del "Grooming", este primer paso puede producir un encuentro físico, lo que desenlaza en un acoso moral, o algo peor, como una violación o un asesinato. Asimismo una vez que la víctima decide compartir material a través de engaños, el "groomer" comienza a chantajear al menor, amenazándolo con publicar sus fotos y vídeos si no entrega más o se niega a un encuentro personal. 

El TS alude asimismo a que la traslación de la Decisión Marco en el ámbito de las figuras de prostitución y pornografía infantil determinó la necesidad de tipificación entre otras conductas la de captación de niños que queda incorporada al art. 189.1, objeto de aplicación en el caso, que precedió al art. 183 ter, introducido por la LO 1/2015, en virgor a partir de l 1 de julio de 2015, en cuyo número 2 castiga al que "a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca dicho menor". Expresa el TS que se trata del sexting (de sex y tenting) o envío de mensajes o fotografías propias por el embaucado, es decir, en engañado mediante su inexperiencia sexual como menor, y que constituya un serio peligro para su bienestar psíquico, desarrollo y formación. Para un sector doctrinal, según expresa el TS, dicha figura no deja de ser más que una tentativa del delito de pornografía de menores del art. 189 CP, objeto de aplicación en este caso.

Ya para terminar el TS alude a la declaración del acusado que admitió haberse "enganchado a esto para su consumo", obviamente para la satisfacción sexual con la contemplación de las fotografías requeridas, respecto de las que las víctimas no tenían capacidad para consentir su utilización. 

El TS recuerda cuándo estamos ante la condición pornográfica de una conducta o de un material en los siguientes requisitos: a) que el mismo consista o represente obscenidades cuya única finalidad sea excitar el instinto sexual; b) que dicha obscenidad exceda claramente el erotismo que tengan por admisible las convenciones sociales de cada lugar y momento; y, c) que , si se trta de una obra, carezca de justificación científica, literaria o artística   ( STS 1-10-2007 ). 

Además el TS alude a que en todos los casos se ha concedido la posibilidad máxima de bajar la pena en dos grados (ex. art. 62 CP- tentativa). 

Por ello, se desestima el motivo.