APROPIACIÓN INDEBIDA DE DINERO (Y NO ADMINISTRACIÓN DESLEAL) RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA

APROPIACIÓN INDEBIDA DE DINERO (Y NO ADMINISTRACIÓN DESLEAL) RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA

En este blog intentamos en la medida de lo posible en ocasiones, tratar sentencias algo más complejas o distintas o que se salen de lo común. O bien, que plantean cuestiones o problemas jurídicos conceptuales, doctrinales y jurisprudenciales. Este post va a versar sobre uno de ellos, en concreto, la apropiación indebida por "distracción" de dinero, haciéndose referencia a jurisprudencia anterior y posterior a la actual reforma (que distingue ahora apropiación indebida y administración desleal). También se abordará la responsabilidad civil subsidiaria. 

La sentencia del TS se ha dictado el 6 de abril de 2017 y ha conocido de los recursos formulados tanto por el acusado y condenado en la instancia como por el responsable civil subsidiario. Dos direcciones letradas, nada menos. Es Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre. 

La causa se siguió por apropiación indebida. La sentencia de instancia condenó al acusado como autor de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el artículo 250.1.6 (por la cuantía de lo apropiado) en la redacción anterior a la LO 5/2010 a las penas de dos años de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de ocho euros. 

Como recoge la STS el tribunal "a quo" fundamentó la condena en que el acusado, administrador de una mercantil PCI Obra Social, SA, entidad que había adquirido de la mercantil COBALI 3000 un solar edificable sito en la Rambla Iberia de Sabadell contratos de 11 de noviembre de 2005, por un precio de 1.157.154,05 euros más IVA procedió a vender dicho solar a la sociedad WAKEFIELD, S.L. de la que dicho acusado era administrador mancomunado junto con otro acusado que finalmente fue absuelto en sentencia, venta que se produjo el 20 de enero de 2006 por precio de 1.215.000 euros, más IVA. WAKEFIELD abonó como parte del precio a PCI un total de 630.000 euros (en diferentes fechas, por importes transferidos en parte), cantidades que recibidas por PCI no fueron destinadas por el acusado a abonar a COBALI las sumas pendientes de pago del solar, lo que determinó que COBALI ejercitase acciones derivadas del contrato de 11 de noviembre de 2005, que posibilitaban su revocación automática, la pérdida de la finca y de las sumas ya pagadas en concepto de cláusula penal. 

La sentencia recurrida sitúa el hecho típico en la modalidad de apropiación indebida por distracción, por no dar el acusado administrador de las dos entidades el destino previsto que era la adquisición de la finca comprada en su día a Cobali, y sabedor de las condiciones del contrato firmado con aquella- en la que el acusado había intervenido como administrador de PCI- significarían su revocación automática y la pérdida de la finca y de las sumas ya pagadas, con el consecuente perjuicio de los socios de Wakefield, como así ocurrió. 

El recurrente, en sede jurídica y de recurso discutió que al ser una compraventa no existía título apto para el delito de apropiación indebida, al ser un título traslativo de la propiedad.

La sentencia expresa a propósito de la cuestión jurídica: Con carácter previo es necesario recordar la doctrina de esta Sala -por todas SSTS. 737/2016 el 5 octubre y 86/2017 de 16 febrero - que para solventar el problema de la inclusión del dinero o cosas fungibles, la jurisprudencia de esta Sala vino diferenciando dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal: apropiarse y distraer, con notables diferencia en la estructura típica. En las SSTS. 9.5.2014 y 2.3.2016 , recordamos que, en definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor. La doctrina del TS. SS. 513/2007 de 19.6 , 218/2012 de 28.3 , 664/2012 de 12.7 , entre otras muchas, resumió la interpretación jurisprudencial de este delito proclamando que el art. 252 de 1995, sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro o que niega haberlas recibido y la distracción de dinero o cosas fungibles cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darles un destino específico. Es doctrina de esta Sala -entre otras SS. 2182/2002 de 24 de mayo , 1289/2002 de 9 de julio , 1708/2002 de 18 de octubre y 1957/2002 de 26 de noviembre - que en el delito de apropiación indebida, como sostiene acertadamente la sentencia impugnada, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ("o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos"), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada "incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver. El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el "tipo de infidelidad" que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida ( STS. 4.2.2003 ). Y en cuanto al dinero, por mucho que haya desaparecido la voz distracción del art. 253 CP actual, y por mucho que el Preámbulo de la LO. 1/2015 quiera desviar siempre su tipicidad a la administración desleal es evidente que sigue siendo posible la apropiación indebida de dinero. Como muy bien explica la STS. 2.3.2016 esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como "distracción", constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de "distracción" ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento. Por el contrario esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio , (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre , (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero , (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero ( apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc. etc. En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero , conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253. Es cierto que esta Sala, de modo uniforme constante-ver SSTS. 165/2005 del 10 diciembre , 1020/2006 del 5 octubre , 914/2007 de 6 noviembre , 815/ 2015 del 9 diciembre , 736/2016 de 5 octubre , 817/2016 y 24 noviembre - ha venido sosteniendo y declarando que, en las hipótesis en las que el título no es sólo capaz de transmitir la legítima posesión de los bienes, sino también el dominio de los mismos, esto es, cuando se trate de un título traslativo de la propiedad, tal como, por ejemplo, el mutuo, la compraventa - salvo la venta a plazos con reserva de dominio-, la permuta o la donación, no es posible incardinar la conducta del "accipiens" en el artículo 535 (se refiere obviamente al CP de 1973) pues no dispone sino de lo que es suyo ni enajena, en su caso, más que lo que está en disposición legal de hacer, puesto que ostenta la facultad de transferir su derecho propia de todo dueño. 

Tras fundamentos muy minuciosos relativos a la cuestión concreta que haría alargar demasiado este post, la sentencia del TS expresa que la condena se fundamentó no en la compraventa entre Wakefield y PCI, sino en la administración de ambas sociedades, compradora y vendedora respectivamente que ostentaba el recurrente, y en la disposición-apropiación de los fondos de la primera a la segunda al no darles el destino adecuado. 

El TS alude a la sentencia de instancia que en su fundamento jurídico primero indicó que "es obvio que asistimos a una actuación del administrador (el acusado) fuera de lo que el título por el que se les entregó el dinero permite, ya que absolutamente nada de las importantes sumas cuya administración les fue encargada se destinó a lo previsto. Actuó con exceso extensivo, porque dispuso de unos bienes cuya administración le había sido encomendada para un concreto fin: la adquisición de inmuebles, objetivo que no se cumple, por la distracción de las sumas percibidas con el consiguiente perjuicio a Wakefield. Se refiere también la sentencia de instancia a que asistimos a la comisión de un delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción, porque no se dio el destino previsto al capital aportado por los socios de Wakefield para la adquisición de bienes inmuebles; y esa distracción fue definitiva, en el sentido de que, a la vista de todo lo examinado se impidió de forma definitiva y permanente la posibilidad de entregarlo a COBALI o devolverlo a WAKEFIELD. El TS continúa glosando la sentencia de instancia cuando alude a que el acusado administrador de WAKEFIELD consigue de la mercantil un incremento de capital en el que no participa y que se destina a un fin distinto a su objeto social, pues pasa a las arcas de PCI y se diluye en varias operaciones, ninguna de ellas consistente en el pago del inmueble adquirido a COBALI. 

Expresa el TS que consecuentemente no nos encontramos ante la mera recepción por parte de PCI del importe de los pagos de una compraventa que, en principio, no tendría por qué destinar a su fin concreto que no se determinan en el contrato, sino que concurren unas circunstancias que el Tribunal "a quo" valora para estimar cometido el delito de apropiación indebida:

1º) que el acusado (condenado) el administrador mancomunado con el otro acusado absuelto de la entidad Wakefield y también administrador único de PCI, de modo que autocontrató la compraventa entre ambas sociedades, y al abonar la primera a la segunda lso pagos de la compra del solar, conocía y tenía el dominio del hecho de que el impago a PCI a Cobali de la parte del precio pendiente de su compraventa en la que también intervino como administrador único de la primera, imposibilitaría y haría ineficaz la compra de Wakefield.

2º) Que al tiempo de los hechos Wakefield efectuó una ampliación de capital de 1 millón de euros, en virtud de aportaciones en la cuenta bancaria de Wakefield gestionada por los acusados.

3º) Que de las declaraciones de los suscriptores del aumento de capital y por ello nuevos socios de Wakefield se desprende que se les había anunciado la compra de un solar de la plaza Valles de Sabadell, pero nada sobre la adquisición del terreno en la Rambla Iberia, lo que la sentencia califica de "extraño"   dado que antes de ese aumento de capital formalmente considerado (Junta de 28 marzo 2006 ) y antes de las primeras aportaciones dinerarias de los -futuros- socios, ya el 20 enero 2006, los acusados señores Genaro y Moises , en nombre y representación de Wakefield celebraron el contrato privado de compra-venta con la entidad PCI Obra Civil SA, representado por el acusado Genaro que actuaba también en nombre e interés de la misma como su administrador único, por el que la primera-que contaba en ese momento con un capital social de 3000 €-compraba la finca sita en Rambla Iberia de Sabadell por el precio de 1.215.000 € más IVA, estableciéndose un primer pago de 330.000 €, antes del 15 febrero 2006, un segundo pago de 300.000 € antes de 31 marzo 2006, y un último pago de 779.400 € a la firma de la escritura pública el 31 julio 2007. 

Tales circunstancias determinan que el título configurador de la apropiación indebida no es la compraventa sino en la administración del acusado de Wakefield destinando fondos de la misma al pago de la compraventa y en la administración de PCI. 

Además el acusado intentó encubrir la apropiación con diversos actos plasmados en la sentencia. Entiende el TS que nos encontramos ante un apoderamiento definitivo de cantidades de Wakefield, extraídas de su patrimonio social, sin darles el destino que el acusado como administrador de ambas sociedades, conocía tenía que dárselas. Dice el TS que se cometió apropiación indebida y no administración desleal, conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta. 

La responsable subsidiaria (PCI) también recurrió, expresando que el acusado administrador único controlaba la sociedad a su antojo y para sus propios intereses y fines particulares, ajenos y contrarios a los de PCI, a la que administraba y representaba, administración que tilda de nefasta y que llevó a PCI al borde de la quiebra y por la que fue declarada en concurso necesario de acreedores menos de un año después del ceso del acusado como su administrador único. Refiere que no concurren lso requisitos básicos para imputar la responsabilidad subsidiaria conforme al art. 120.4º CP.  : pues aunque formalmente existiese un vínculo entre el autor de la infracción y PCI en el momento de suceder los hechos, ésta nunca tuvo ninguna posibilidad de controlar sus actos ni es posible afirmar que estos se realizaran con su anuencia o conformidad, o que fuesen realizados siquiera como parte del ejercicio normal o anormal de su cargo, conforme exige dicha jurisprudencia. Especialmente cuando no se trata, como sucede en este caso, de una extralimitación del administrador en las funciones que pudiera tener encomendadas, sino de una actuación realizada completamente al margen de sus legítimos cometidos societarios y, presuntamente, en su propio y particular provecho. Dice el TS en sede jurisprudencia.: El artículo 120.4 CP , establece que son responsables civilmente, en defecto de los que sean criminalmente "las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometidos sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios". A primera vista podría pensarse que la relevancia criminal del empleado la aleja, normalmente de las funciones que le son propias, pero ello no siempre es así, debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario. Son muy frecuentes las resoluciones jurisprudenciales que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria. Y esto es así porque el requisito exigido para la aplicación del art. 120.4, nada tiene que ser con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida es que el acusado ha de haber actuado con cierta dependencia en relación con la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones ( STS. 47/2006 de 26.1 ). Pero también debe descartarse que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que según los casos habría que atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa); temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con el informe de la empresa); o final. Por ello, tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece. Según la doctrina de esta Sala para que proceda declarar la responsabilidad subsidiaria en el caso del art. 120.4 CP , es preciso, de un lado que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal o, al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido a tener confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.  Estos requisitos dada la naturaleza jurídico privada de la responsabilidad civil admite una interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia propias de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia -se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en segundo -la funcionalidad- la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario ( SSTS. 89/2007 de 9.2 , 51/2008 de 6.2 . Aún más, como precisa la STS. 28.5.2014 . "Que debe existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas es obvio, pero ello no excluye de responsabilidad subsidiaria, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas, por lo que, como señala entre otras muchas la STS 1557/2002 , "extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales". Lo relevante es que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente precisamente en el ejercicio de dichas funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando). Por ello, la interpretación de aquellos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo "en los pilares tradicionales de la culpa in eligiendo y la culpa in vigilando", sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, debet sentire incomodum" ( Sentencias 525/2005 de 27.4 ; 948/2005 de 19.7 ), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados. La STS nº 1987/2000, de 14 de julio , admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal, «bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma», lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo antes mencionada ( STS. 47/2007 de 26.1 ). Por tanto, la interpretación de los requisitos mencionados ha de hacerse con un criterio amplio que acentúe el criterio objetivo de la responsabilidad civil subsidiaria, fundamentada no solo en los pilares tradicionales de la culpa, sino también en la teoría del riesgo, interés o beneficio. En definitiva para delimitar los supuestos en que el empleado o subordinado vincula la responsabilidad civil subsidiaria de su principal puede atenderse a la doctrina de la apariencia. Así la STS. 348/2014 de 1.4 , precisa que "el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas al autor del delito le confieren una apariencia externa de legitimidad en su relación con los terceros, en el sentido de permitirles confiar en que el autor del delito está actuando en su condición de empleado o dependiente del principal, aunque en relación a la actividad concreta delictiva el beneficio patrimonial buscado redundase exclusivamente en el responsable penal y no en el principal. 

El TS refiere que el motivo deviene improsperable, que no es objeto de la causa si la actuación del acusado como administrador único de la mercantil PCI fue o no nefasta en su conjunto y perjudicó los intereses de su administrada, sino su concreta actuación en el caso analizado en el que el responsable penal era a su vez administrador único de la sociedad PCI y de la sociedad Wakefield (querellante y perjudicada). Y en tal condición dispuso del importe recibido, 630.000 euros en total, destinado a fines distintos para el que fue ingresado el pago beneficiándose PCI y siendo perjudicada Wakefield en toda esta trama. En consecuencia según el tS concurren los requisitos pra la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria. 

Se desestima el recurso. 

Hay otros motivos, pero aquí se han recogido los más relevantes, sin perjuicio de la consulta de la amplia sentencia arriba referenciada.