MACROPROCESOS Y "CASO HACIENDA"

MACROPROCESOS Y "CASO HACIENDA"

En el presente post, vamos a comentar algunos aspectos de la relevante Sentencia del T.S. de fecha 30 de diciembre de 2013, referencia CENDOJ nº 990/2013, cuyo Ponente es el Magistrado Luciano Varela.

La sentencia es muy extensa y los hechos probados también revisten complejidad como para resumirlos. En síntesis y esencia se dirige contra acusados que ejercían en la Inspección General de Tributos de Cataluña, ocupándose de empresas importantes y grupos con facturación superior a 1.000 millones de pesetas. También fue acusado y condenado por la Audiencia Provincial de Barcelona un Abogado del Estado Excedente, afamado letrado especialista en temas mercantiles y fiscales (amigo del archiconocido Javier de la Rosa). Dicho letrado prestaba asesoramiento al Grupo Torras, hasta el punto de ser nombrado administrador de la sociedad "Torras Hostench London LTD" participada al 100% por el Grupo Torras y dirigiendo asimismo otras sociedades instrumentales de dicho grupo. Otro famoso acusado y condenado es José Luis Nuñez (quien en su día fue presidente del F.C.B.) quien controlaba el Grupo empresarial Nuñez y Navarro, a través de su familia, siendo también acusado el hijo del anterior y el Director Económico Financiero de dicho Grupo. Asimismo también fueron acusados y condenados en primera instancia un economista y asesor fiscal, amigo de un Inspector de Tributos, un testaferro y amigo de otro inspector, etc. 

En síntesis resultan condenados Inspectores de Hacienda (incluido el entonces Jefe de Inspección), empresarios relevantes, testaferros, letrado. 

Los hechos a que se contrae el "factum" de la resolución versan sobre corruptos casos entre funcionarios de Hacienda (Inspectores) y empresarios, a través de asesores legales y fiscales de dichos empresarios. Los Inspectores de Hacienda torcieron deliberadamente el ejercicio de sus funciones públicas para beneficiar a los empresarios en su posición tributaria en detrimento de la Hacienda Pública.  Las actuaciones - que en la sentencia se detallan- consistían en colaboraciones, asesoramiento, pactos de no injerencia, actuaciones en las que todos participaban de actividades ilícitas pero además todos realizaban inversiones comunes a través de sociedades instrumentales colocando de forma opaca los beneficios obtenidos, creando tales sociedades de inversión y depositando sus ilícitas ganancias en Suiza. En el curso de las inspecciones fiscales no se descubren ni se regularizan ni los riesgos fiscales ni la cuota defraudada que, obviamente no se paga, se omiten datos, no se investigan a las empresas de los acusados y condenados por la Audiencia Provincial de Barcelona. Asimismo se abonan pagos en Ginebra. Se constituyeron sociedades instrumentales, se realizaron diversas maniobras de ingeniería financiera y de elusión fiscal, se emitieron facturas falsas con el objeto de reducir la carga impositiva o tributaria, se articularon diversos artificios fiscales. Todo ello se expone resumidamente, porque la sentencia desgrana las complejas actuaciones realizadas.

La sentencia es muy extensa por lo que no se van a abordar todas las cuestiones en ella contempladas. No obstante, sí apuntaremos algunas, sin perjuicio claro está de la consulta directa de la resolución por quien lo desee.

Algunas cuestiones jurídicas que se dejan apuntadas y que contiene la mentada resolución son las siguientes:

-Delito continuado en el cohecho. Existe, según la jurisprudencia continuidad en el cohecho, con independencia del reflejo en el posterior comportamiento del funcionario. Ello no impide que en algunos casos se admita la progresión delictiva.

-Relación del cohecho con el delito cometido. Si concurre otro delito, el concurso será real (y no medial). El tipo no presenta en su estructura típica la exigencia de su realización efectiva.

-Dilaciones indebidas. Resulta necesario enmarcar la cuestión pues los hechos acontecieron hace 21 años (en la primera mitad de los años 90 y se extendieron hasta el final de dicha década). Hitos relevantes de índole cronológica son los siguientes: desde el inicio de la persecución penal hasta la sentencia dictada por la Audiencia transcurren 12 años y medio. Desde el juicio oral o plenario hasta la sentencia transcurre 1 año, 1 mes y 13 días.  Desde la incoación hasta la sentencia el procedimiento se prolonga 11 años y medio.

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona no apreció dilaciones indebidas atendiendo al volumen de la causa (criterio cuantitativo) y su complejidad (criterio cualitativo). Pero según el Tribunal Supremo, en la sentencia no se reflexionó, plasmándolo  o argumentándolo sobre la complejidad aludida. Además el Tribunal Supremo cuestiona los macroprocesos expresando que frente a sus ventajas son mayores los perjuicios. Enunciando los perjuicios en síntesis viene a expresar que la complejidad redunda en la dilación en su tramitación, la disparatada prolongación de las sesiones del juicio oral puede debilitar la inmediación, se sigue la causa contra sujetos en nada relacionados con otros intervinientes, en cuanto a los beneficios penológicos aunque se celebren distintos procedimientos ello no supone perjuicio, pues se puede oponer el mecanismo del artículo 988 de la L.E.Crim.

Es claro que el Tribunal Supremo critica los "macrojuicios" o "macroprocesos" entendiendo que hubiera sido mejor fraccionar la causa en distintos procedimientos.

Por lo que hace a la atenuante de dilaciones indebidas el Tribunal Supremo la estima (si bien como simple). Razona que los acusados son ajenos a la decisión de acumular y que su comportamiento nada tiene que ver con la demora. 

Otro aspecto relevante en dicha sentencia son los pronunciamientos atinentes a la responsabilidad civil. Pese a ser solicitada se expone que en el cohecho, dicha responsabilidad consiste en el decomiso de las dádivas o presentes. En cuanto al delito de falsedad, expresa el Tribunal Supremo que salvo en concretos y excepcionales ocasiones dicha figura típica no fundamenta la responsabilidad civil. Sólo existirá cuando las actividades del sujeto activo producen de manera directa y causal un perjuicio económico que se cuantifica en sentencia y se señala como indemnización económica. Expresa la sentencia dictada en casación que como en este caso la falsedad es para defraudar a la Hacienda Pública, precede a la defraudación. Además el autor del delito falsario (funcionario actuario) no es el autor de la defraudación (sujeto pasivo del tributo). Razona asimismo que no existe vinculación en el "quantum" defraudado con la falsedad.

Además, incide y ello es relevante que no se acusó por fraude fiscal (sin perjuicio eso sí, de que la Hacienda Pública la reclame conforme a su legislación).

Por último refiere que el delito de prevaricación no acarrea responsabilidad civil a cargo del responsable criminal salvo cuando el daño sea consecuencia inmediata y directa de la resolución injusta.

Las condenas son rebajadas en la STS, por los razonamientos esgrimidos en la resolución. Aquí se ha apuntado alguno . Dada la extensión de la sentencia  y si queréis profundizar os dejo enlace.

http://imagenes.publico.es/resources/archivos/2014/1/29/1390996593868sentencianunez.pdf

EL ADN COMO PRUEBA

La cuestión que se va a abordar es extraordinariamente amplia. Aquí se van a apuntar algunas cuestiones genéricas, sin perjuicio de posteriores desarrollos sobre aspectos concretos.

El Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2006 proclamó que "la Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial".

Por su parte, además de los artículos 326 y 363 de la L.E.Crim., la L.O. 10/2007 de 8 de octubre, que regula las Bases de Datos de A.D.N.,  expresa en su disposición adicional tercera: "La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal". 

Cabe distinguir dos supuestos: a) el acopio de muestras desligadas del cuerpo o "abandonadas" y b) la toma de muestras derivadas de inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales.

La cuestión que tras el Acuerdo del Pleno reseñado al principio del presente post parece zanjada, no siempre fue así, en cuanto a los restos biológicos que estaban fuera del cuerpo. Hubo que recorrer un camino en la Jurisprudencia hasta llegar a dicho Acuerdo de 31 de enero de 2006.

Así, por ejemplo, tratándose de ADN en una colilla arrojada o un esputo, no se requiere autorización judicial.

Pero ¿se verá comprometido el derecho fundamental a a la intimidad y por ello de ahí se podría colegir la necesidad de autorización judicial? El Tribunal Supremo entiende que no, pero también apunta a que el análisis debe ceñirse a lo imprescindible para la investigación- perfil genético, ADN no codificante o también llamado identificador, esto es, la llamada "huella genética" (no todo el "mapa genético", que contiene datos sensibles que afectan a la intimidad de la persona).

La L.O 10/2007 de 8 de octubre que regula las Bases de Datos de ADN expresa que sólo podrán ser inscritos los perfiles identificadores de la identidad del sujeto y del sexo, pero no los de naturaleza codificante que permitan revelar cualquier otro dato o huella genética.

El estado de la cuestión es el siguiente:

a) No es necesario ser "imputado" para realizar actuaciones encaminadas a obtener muestras para determinar el perfil genético. La legislación habla de "sospechoso".

b) El régimen es diferente según se precise o no una intervención corporal. Sólo en este último supuesto se precisa autorización judicial.

La normativa, no obstante (y así lo señala la doctrina y aun la jurisprudencia) debiera ser más clarificadora, al tratarse de medidas que encierran una potencialidad intrusiva.

Señala la jurisprudencia que aun en el supuesto en obtenida una muestra (ej. una colilla), ulteriormente no se recaba autorización judicial para el análisis (ya hemos visto que para la obtención no se precisa) la prueba no sería nula sino irregular.

En esta cuestión debe apuntarse que existe un vacío legal.

Otra cuestión más compleja se deriva de las Bases de Datos de ADN. ¿Qué ocurre en los supuestos en que se compara un ADN meramente identificador con una muestra obtenida?. En estos supuestos - y así lo apuntan doctrina y jurisprudencia de nuestro país- hay que actuar con más rigor. Aparte de la Ley de 2007 ya citada, debe atenderse a la Jurisprudencia Internacional.

La STEDH 2004/14 (Gran Sala) de 4 de diciembre de 2008 (Caso S. y Marper contra Reino Unido) alude a la problemática derivada del carácter sensible de las investigaciones y a la necesidad de establecer controles muy estrictos sobre la materia, siendo preciso fijar reglas claras y detalladas, con exigencias en orden a la duración, almacenamiento, utilización, acceso a terceras personas, procedimientos destinados a preservar la identidad, confidencialidad... en suma, garantías contra el riesgo de abuso y arbitrariedad.

Relevante también ha sido la sentencia del Tribunal Supremo de EEUU dictada en materia de bases de datos de ADN, relativamente reciente (Sentencia de 3 de junio de 2013, caso Maryland v. Alonzo King). La votación fue muy apretada: 5 votos a favor de la constitucionalidad, 4 en contra y un voto particular).

 Nuestra legislación debiera ser más clara en algunos aspectos difusos.

Se han apuntado algunos extremos relevantes, no obstante quedaría por tratar muchos otros e incluso profundizar en las expuestas. 

Lo expuesto han sido unos breves apuntes o pinceladas sobre el tema, cuestión no obstante abierta al debate y a perfilar y debatir muchas problemas, no sólo jurídicos, sino también científicos.

 El estado de la ciencia va siempre por delante del derecho y temas que parecían zanjados ahora ya no lo están tanto.

(A L.C.M.).

LA DOCTRINA DE LA IGNORANCIA DELIBERADA

Atendiendo al enorme eco que está teniendo esta doctrina en los medios de comunicación voy a realizar algunas precisiones sobre ella, desde un punto de vista estrictamente jurídico, que es la aspiración del presente blog. Serán breves apuntes, no obstante quien lo desee podrá profundizar más. 

La doctrina de la ignorancia deliberada proviene del Derecho Penal angloamericano. Se conoce como la teoría de la willful blindness (literalmente significa "ceguera intencionada"). Dicha doctrina sostiene la equiparación a efectos de atribuir responsabilidad subjetiva, entre los casos de conocimiento efectivo de los elementos objetivos que configuran una conducta delictiva y aquellos supuestos de desconocimiento intencionado o buscado. Tal equiparación se basa en la premisa de que el grado de culpabilidad que se manifiesta en quien conoce no es inferior a la de aquel sujeto que, pudiendo y debiendo conocer, prefiere mantenerse en la ignorancia.

En EEUU en los últimos tiempos esta teoría ha desempeñado un importante papel en el castigo de delitos de tráfico de drogas (se exige en ellos que el sujeto conozca la naturaleza estupefaciente de las sustancias con las que se trafica). En los sistemas inglés y norteamericano con base en esta doctrina se castigan casos en los que, sin tener conocimiento cierto de sustancia transportada, se puede colegir que el acusado obró en la sospecha, más o menos fundada de que podían ser drogas tóxicas pero el sujeto prefirió no cerciorarse de ello.

A través de estos delitos (tráfico de drogas) y también del blanqueo de capitales dicha doctrina entró en el Derecho español, entendiendo la Sala II del Tribunal Supremo y diversas Audiencias Provinciales que la doctrina de la willful blindness tiene cabida en el sistema jurídico español y los casos de desconocimiento provocado son supuestos de dolo, convirtiéndose la voluntad de no saber en sustitutivo del conocimiento. En este sentido esta doctrina es en numerosas ocasiones sostenida e invocada por la acusación.

El Tribunal Supremo en algunas ocasiones ha aplicado la teoría de la ignorancia deliberada, parificándola con el dolo eventual. En otras sentencias se muestra cierta reticencia a dicha doctrina (STS 19-12-13, dictada en un supuesto de blanqueo de capitales) razonando que dicha doctrina es difícilmente compatible con las exigencias de la garantía constitucional de la presunción de inocencia, expresando que es una transposición del Derecho norteamericano, que no resulta adecuada al principio de culpabilidad y manifestando que al amparo de dicha fórmula no puede eludirse la prueba del conocimiento en que se basa la aplicación del dolo eventual. Tampoco - según refiere dicha sentencia- puede utilizarse para invertir la carga de la prueba sobre dicho extremo (concurrencia del dolo eventual). En otros términos, entiende el Tribunal Supremo, que no cabe presumir el dolo.

En delitos contra la salud pública (tráfico de drogas) se aplica con amplitud por la Jurisprudencia el principio de ignorancia deliberada (quien puede y debe conocer algo, no lo conoce y sin embargo, presta su colaboración) y la teoría de la indiferencia con su actividad (al agente le es absolutamente indiferente el resultado de la acción, y no obstante continúa ejecutándola). En estos casos se incide en que el sujeto activo nada hizo para despejar la duda y ello aun cuando confíe en la persona que le entregó la droga. Alude el Tribunal Supremo que el principio de confianza sólo protege la confianza socialmente adecuada, pero no la que relaciona a los partícipes en un delito (STS 177/2000, de 19 de febrero).

La doctrina de la ignorancia deliberada también se ha aplicado en supuestos de blanqueo de capitales, sobre todo el relacionado con el tráfico de drogas.

No obstante existen sentencias que realizan distingos en orden a la condición del sujeto pasivo, en orden a la aplicación de la doctrina expresada. Por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012, distingue en orden a la concurrencia del dolo entre personas obligadas a conocer como operadores financieros y a realizar comprobaciones por normas reglamentarias a las que vienen obligados y que omiten el cumplimiento de conocer y sujetos pasivos que no cuentan con ese "plus" profesional respecto de los cuales no puede aplicarse la anterior doctrina y, por ende, deberá condenarse por imprudencia si el tipo penal lo admite o absolver, en aquellos supuestos en que el tipo penal es esencialmente doloso (no admite la comisión culposa). 

El Tribunal Supremo alude, siguiendo una posición garantista a que no se puede utilizar este principio para desnaturalizar el desafío probatorio que incumbe a la acusación (STS de 2 de febrero de 2013) y tampoco para eludir el deber de motivación.

En la anterior sentencia, en síntesis se expresa como presupuestos de la ignorancia deliberada, la existencia de un acto de indiferencia hacia el bien jurídico que exija una misma pena que en los casos del dolo eventual y particularmente:

1) Una grave indiferencia del autor, que no obstante, decide actuar.

2) Una decisión del sujeto de querer permanecer en la ignorancia, aún hallándose en condiciones de disponer, de forma directa o indirecta de la información que se pretende evitar. Dicha decisión ha de prolongarse en el tiempo.

3) Un componente motivacional, inspirado en el propósito de beneficiarse del estado de ignorancia, alentado por el interesado, eludiendo la asunción de riesgos inherentes a una eventual exigencia de responsabilidad penal.

En cualquier caso, como se ha expuesto y así se infiere de la Jurisprudencia,  habrá que estar a las circunstancias del supuesto concreto y a las del sujeto. Y, por supuesto a la prueba indiciaria existente, pues como hemos expuesto, el Tribunal Supremo se muestra restrictivo con dicha doctrina aisladamente considerada en algunas sentencias y parte de la doctrina es crítica también con ella.

ACCIÓN POPULAR: EL CASO "ATUTXA"

En este post se va a abordar la STS 54/2008 de 8 de abril.

En cuanto al supuesto de hecho la causa se inició por delito de desobediencia contra el entonces Presidente del Parlamento Vasco y otras personas, por negarse a disolver el Grupo Parlamentario H.B., como consecuencia de la ilegalización de dicho partido político. La causa se tramitó en el T.S.J. del País Vasco, dado que los imputados eran aforados. Formularon querella el Ministerio Fiscal y el Sindicato Manos Limpias. La Instructora acordó el sobreseimiento de la causa, por no ser los hechos constitutivos de delito. Exclusivamente recurrió la acusación popular. Con ella, en solitario, se formalizó la acusación, se abrió el juicio oral y se dictó sentencia absolutoria. El Ministerio Fiscal sostuvo la tesis absolutoria.

Contra la sentencia se interpuso recurso de casación. La decisión de la Sala II fue adoptada en Pleno. En ella se estimó el recurso de la acusación popular y se revocó el fallo absolutorio, condenando a todos los absueltos en la instancia. Hubo votos particulares: 4 en contra de la decisión de la mayoría y un 5º contrario por otros razonamientos. Los mayoritarios de la sentencia del caso Botín quedaron en minoría en la sentencia del caso Atutxa en virtud del cambio de dirección de voto de algunos Magistrados. (9 contra 5).

En cuanto a la argumentación se expresa que el artículo 782.1º L.E.Crim. exige como escenario que el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular soliciten un sobreseimiento. En tal caso no procede en solitario mantener la acusación al actor popular. Pero si el Ministerio Fiscal no acusa y no hay (o no puede haber) acusación particular personada por no existir perjuicio, y existe una acusación popular personada, entonces sí puede esta en solitario mantener la acusación. "En tales casos, el Ministerio Fiscal, cuando interviene, como exclusiva parte acusadora en el ejercicio de la acción penal, no agota el interés público que late en la reparación de la ofensa del bien jurídico".

Los votos particulares, entre otros extremos, refrendan la doctrina "Botín". Aluden a que la distinción de esta sentencia atenta al principio de igualdad ante la Ley, por cuanto los imputados por delitos sin víctimas ni perjudicados estarían expuestos a acusaciones populares, lo que no ocurriría en delitos con víctimas. Y ello, los convertiría en ciudadanos de peor condición. Rechazan el prejuicio de posible pasividad del Ministerio Fiscal, aludiendo a su carácter de órgano constitucional, con mecanismos de control internos que refuerzan la independencia y fines de la institución. Aluden también a la existencia de una derivación o desviación del sistema de justicia penal hacia conflictos escasamente jurídicos o simplemente su utilización para finalidades ajenas a su propio contenido, instrumentalizando o utilizando como vehículo a la acción popular. También hacen referencia los votos particulares a que el cambio jurisprudencial ponía en cuestión el principio de seguridad jurídica (artículo 9.3 C.E,). Se aboga, al final en los votos particulares por una regulación sistemática de la acción penal por parte del Poder Legislativo.

(P.D.: No hay dos sin tres, pero la tercera en otro momento ulterior). 

"ESCRACHE"
AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE 29 DE ENERO DE 2014

Dado el enorme eco que ha tenido el precitado Auto en los medios de comunicación, me he propuesto que de hoy no pasaba sin leérmelo. Ningún medio adjuntaba la tan mencionada resolución. Así que de forma breve, sucinta y objetiva la resumo.

El supuesto de hecho fue si tenía relevancia penal (si podría ser delito o falta) una concentración de personas ("escrache") en la calle frente al domicilio de la Sra. Vicepresidenta del gobierno y su familia.

A título de introducción expongo que el Auto de 29 de enero de 2014 ha sido dictado por la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid. Obviamente para los juristas y para conocimiento de los que no lo sean, la Sección se integra por tres Magistrados: Don Miguel Hidalgo Abia, Don Francisco David Cubero Flores e Isabel Valldecabres Ortiz (esta última, la Ponente). El Ponente no puede dictar una resolución  unilateralmente.  Se estudia el asunto y se delibera. La resolución por tanto es de la Sala o Sección. Si un Magistrado está disconforme puede formular voto particular. El sentido de la resolución es fruto de la deliberación de un órgano colegiado, votándose. En esta no hay voto particular disidente, con lo cual ha existido unanimidad. El Ponente redacta el Auto, fruto del común sentir en la deliberación y ulteriormente se firma por los tres Magistrados (Ponente y los otros dos).

Se había dictado Auto de sobreseimiento provisional y archivo por el Juzgado de Instrucción número cuatro de Madrid, con fecha 10 de mayo de 2013.

El Ministerio Fiscal recurrió en apelación dicho Auto  al considerar que existían indicios de delitos de coacciones, reunión o manifestación ilícita, delito o falta de desórdenes públicos y de desobediencia a la autoridad cometidos por los denunciados.

En la Fundamentación Jurídica se expresa en primer término que el recurso se ha presentado fuera de plazo. Se hace constar que se selló el día anterior a presentarse el recurso, 13 días tras la última notificación a las partes y 17 días tras ser notificado el Fiscal. Se expone que el recurso es inadmisible, so pena de alterar el principio de igualdad de armas procesales y de seguridad jurídica.

No obstante, por motivos de interés público se entra al fondo.

Aunque se ha adelantado, el supuesto de hecho era una concentración numerosa de personas, no comunicada previamente, convocada por la PAH (Plataforma de afectados por la hipoteca) frente al domicilio de la Sra. Vicepresidenta del Gobierno y su familia, durante 20 minutos profiriendo gritos con las expresiones: "sí se puede pero no quieren", "quien te paga tu casa", "no son suicidios, son asesinatos".

En instrucción se tomó declaración a la madre de la Sra. Vicepresidenta, se visionó el vídeo de la concentración y declararon los agentes policiales intervinientes.

El auto descarta las amenazas (delito o falta, ex artículos 171 ó 620 C.P.) expresando que no se profieren expresiones de tal índole ni tampoco se ejecutan actos conminatorios.

El Fiscal considera que habría coacciones en dos sentidos: a) la vicepresidenta no pudo salir a pasear con su hijo y b) la concentración podría haber afectado a la voluntad política de la vicepresidenta, pues se estaba tramitando una iniciativa legislativa popular.

El Auto expresa que los denunciados, no portaban armas, no emplearon fuerza en las cosas, no acometieron a los agentes. Refiere que las protestas son un medio ordinario de participación democrática de la sociedad civil y expresión del pluralismo de los ciudadanos. Alude también a que el "escrache" duro escaso tiempo y que había presencia policial. Expone que suponer que impediría a la Sra. Vicepresidenta alterar su voluntad política es una conjetura. Descarta en consecuencia que existan indicios del tipo de coacciones (delito/falta).

Refiere además el referido Auto que no consta que el acto fuese una grave injerencia. Remarca que los agentes policiales no denunciaron ni siquiera una alteración leve del orden (no hicieron constar en el atestado una afectación grave de la libre circulación de personas ni de vehículos).

Alude el Auto a que tampoco se incurrió en un delito de manifestación ilegal (artículo 513.1º) y que la conducta no es subsumible en una infracción penal. Expone que no se ha acreditado que se celebrase con la finalidad de cometer delito (eso exige el tipo penal). Fue pacífica, requisito éste inexcusable, para cualquier manifestación en la vía pública, elemento que expone la Sala.

Por supuesto alude el Auto a que no concurrieron personas con armas, artefactos explosivos, objetos contundentes o de otro medio peligrosos (elemento típico para que exista una manifestación ilegal).

En su parte dispositiva, la Sala desestima el recurso formulado.

Este ha sido un pequeño resumen.

El enlace al Auto completo es:
http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=6954153&links=%22MARIA+ISABEL+VALLDECABRES+ORTIZ%22&optimize=20140207&publicinterface=true

INEXISTENCIA DEL EFECTO PREJUDICIAL POSITIVO  (VINCULANTE) DE LA COSA JUZGADA EN EL ÁMBITO PENAL. VALOR DE SENTENCIAS ANTERIORES DICTADAS EN EL ORDEN PENAL


Numerosas sentencias, por ejemplo la STS 232/2002 de 15 de febrero del Tribunal Supremo reseñan que, desde la de de 16 de octubre de 1991, los datos fácticos de las resoluciones procedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que en proceso distinto y por jueces diferentes se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados. La sentencia de 12 de marzo de 1992 recordó que lo resuelto por un Tribunal, excepto en la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otros que con soberano criterio y plena libertad de decisión pueden aceptar como definitivo lo ya resuelto o, por el contrario, llegar a conclusiones distintas.

Las sentencias dictadas en materia penal sólo producen cosa juzgada negativa (impiden juzgar sobre el mismo hecho). Sin embargo, en el ámbito penal, no existe, a diferencia del ámbito civil, la prejudicialidad positiva o eficacia positiva de la cosa juzgada material, gozando el Tribunal de plena libertad para valorar las pruebas en su presencia y aplicar la calificación jurídica correspondiente.


En el proceso penal, cada causa tiene su propio objeto, su propia prueba. No hay vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (a salvo las cuestiones prejudiciales de los artículos 3 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con los límites del artículo 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Sólo se produce la eficacia preclusiva negativa de la cosa juzgada, no poder seguirse un procedimiento por el mismo hecho y contra la misma persona.

En el ámbito penal no existe la prejudicialidad positiva. Incluso el Tribunal puede estimar que la sentencia anterior resulta errónea o incompleta.

Cuestión distinta es que es indeseable que se enjuicien los mismos hechos, en distintas posiciones jurídicas porque se pueden producir pronunciamientos antitéticos o contradictorios y por ello es deseable un pronunciamiento conjunto, lo que excede del contenido de este post, que aspira a ser breve.

Un ejemplo práctico de lo aquí expuesto me surgió en su momento cuando sobre la base de un Auto de sobreseimiento libre por unos previos hechos se siguió procedimiento por acusación y denuncia falsa. Con base a la anterior doctrina, la Sala apreció que no nos vinculaba ni el anterior procedimiento, ni mucho menos el Auto, justificándolo con base en la doctrina que venimos exponiendo. A título de ejemplo Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 11.09.2007 (sin perjuicio de que contiene otros pronunciamientos en cuanto al fondo de la cuestión).

ESTAFA Y DEBER DE AUTOPROTECCIÓN DE LA VÍCTIMA

Comentamos en este post la relativamente reciente sentencia del Tribunal Supremo,. Sala II de 23 de diciembre de 2013, cuyo Ponente es el Magistrado Cándido Conde-Pumpido Tourón. El supuesto de hecho contemplado en la referida sentencia es un "timo del nazareno" pero actualizado, es decir un negocio jurídico criminalizado, creando una apariencia de solvencia para realizar bajo su cobertura pedidos que no se tenía intención de pagar (ni se pagaron), vendiéndose seguidamente lo obtenido merced al engaño. En el supuesto eran terminales de telefonía móvil y líneas asociadas en un gran número (540 líneas, 540 terminales de telefonía móvil, que ulteriormente se vendieron a terceros).

Lo relevante en dicha sentencia es el análisis que se realiza del engaño bastante, que es un elemento nuclear en el delito de estafa. Ahora bien, aparte de la idoneidad del engaño también se analiza el principio de autorresponsabilidad. Y asimismo la cuestión del "deber de autoprotección de la víctima", en muchas ocasiones invocado y aun reconocido en sentencias del Alto Tribunal, para excluir el engaño, con lo que puede parecer que se desplaza a la víctima la responsabilidad en el delito de estafa.

La sentencia  referida expresa que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credibilidad o extraordinaria indolencia y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones contra el patrimonio. Alude la sentencia a que no hay elemento en la estafa que entienda que este delito solo tutela a personas especialmente perspicaces o desconfiadas y expresa que no cabe desplazar la responsabilidad del delito a la víctima y culpabilizarla por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria (Dicha victimización, la secundaria, es la que se deriva como consecuencia del proceso judicial que se ve obligada a soportar cualquier víctima). Viene a decir la sentencia que encima de ser víctima, haber sufrido un engaño, haber realizado un desplazamiento patrimonial con el subsiguiente perjuicio económico, tampoco está bien jurídicamente demonizarla por ser confiada y tildarla de falta de diligencia, para en consecuencia absolver, como premiando a la persona perspicaz y desconfiada (que no llega a ser víctima, por tanto) y victimizando al confiado y que actúa de buena fe.

En suma, según refiere dicha sentencia, no cabe culpabilizar a la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

Matiza dicha sentencia expresando que es cierto que deben quedar al margen supuestos de insuficiencia o idoneidad del engaño o de adecuación social (esto sería cuando el engaño atendiendo a parámetros normales no se considera "bastante", como exige el tipo... puede ser captado a simple vista por una persona normal, sin perjuicio claro está que se tienen en cuenta las condiciones del sujeto activo y del pasivo y hay que estar a cada caso concreto), pero no puede exigirse un plus de autoprotección. Respecto a los perjudicados y comparando el tipo de la estafa con otros delitos, la sentencia alude a que en este delito de estafa, no cabe colegir del Código Penal que haya que estar más precavidos que en otros. La Ley no lo dice así.

E incluso de forma gráfica la sentencia establece un parangón o ejemplifica relatando que un robo siempre sigue siendo un robo, aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas, siendo igualmente tutelado aunque la víctima se deje asomar la cartera del bolsillo o se pasee en horas nocturnas en una zona especialmente conflictiva por los delitos que allí se cometan.

LA CADENA DE CUSTODIA

Sin ánimo de exhaustividad, porque la extensión del presente post lo impide vamos a realizar matizaciones sobre la jurisprudencia sobre la cuestión.

Significativa es, por ejemplo la sentencia de 26 de marzo de 2013 (Ponente Antonio del Moral) que parte de la base de que el procedimiento penal no puede burocratizarse hasta el punto de hacer depender la valorabilidad de la prueba del cumplimiento de unos preceptos reglamentarios o del debido rellenado de unos formularios estandarizados. (Orden JUS). 

Refiere dicha sentencia que ciertamente es exigible asegurar y documentar la regularidad de la cadena de custodia para garantizar la autenticidad e inalterabilidad de la fuente de prueba. Ahora bien, la irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Si faltan datos que deben consignarse, la documentación no es exacta o no se han completado algunos pasos, el Tribunal deberá valorar si la irregularidad es idónea para generar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba.

En suma, no se trata de un problema de nulidad o anulabilidad sino de fiabilidad.

La Jurisprudencia considera que la regularidad de la cadena de custodia tiene un carácter instrumental para garantizar las evidencias.

Caso de que existan irregularidades, estas no van a determinar "per se", la falta de fiabilidad de la prueba sino que habrá que estar al caso concreto. Para que la invocación de irregularidad prospere, la defensa/recurrente deberá argumentar con un mínimo de consistencia, no planteando meras dudas. En numerosas sentencias se hace alusión a dicha doctrina y, con carácter general, se soslayan las irregularidades en la documentación con la comparecencia de los intervinientes en calidad de testigos (agentes policiales, generalmente o médico o personal sanitario). Pero incluso en muchas ocasiones, cuando falta algún interviniente en calidad de testigo, el Tribunal Supremo es rigorista exigiendo a la parte recurrente que invoca la irregularidad que pruebe la manipulación efectiva y, como generalmente no se hace, no se concede relevancia al esfuerzo argumentativo o a las meras dudas articuladas o esgrimidas. (vid. SSTS 23-6-2011, 25 abril de 2012).

Obviamente, cuando las alegaciones son cuestiones nuevas suscitadas, esto es en vía de recurso y cuando nada se dijo con anterioridad ni en la fase de alegaciones ni en el momento del plenario o juicio oral, también se incide en tal extremo, esto es en la alegación tardía (quizás un poco a la desesperada o tras estudiar,  a la vista de la sentencia que ha condenado en primera instancia).

Hay sentencias que incluso aluden a hipótesis ideales no acreditadas por la defensa, por ejemplo: "¿cómo es posible que alguien se haya introducido en comisaría donde se custodiaba la droga? ¿Acaso la policía tiene manía al acusado y le ha tendido una emboscada?", esto lo expreso vulgarmente, para mayor comprensión. Y a renglón seguido, exponen, no se han probado esas hipótesis ideales que pudieran imaginarse o que irían ligadas a la articulación o invocación de la mentada falta de regularidad en la cadena de custodia.

Hay algunos supuestos, generalmente en materia de salud pública (aislados, todo hay que decirlo) en que las dudas han conducido a la absolución, en la Jurisprudencia menor. Pero son supuestos de absoluta falta de control, sin documentar siquiera ni el acta de ocupación de la droga y formalidades ulteriores. Tales supuestos, no obstante son muy escasos y se constriñen a una absoluta ausencia de documentación, dejación, falta plena de diligencia por los garantes de la custodia de los efectos incautados u ocupados (droga, generalmente).

La mayoría de supuestos en que se cuestiona la regularidad de la cadena de custodia son delitos graves: contra la salud pública, contra las personas y contra la libertad sexual (en aquellos supuestos, la prueba reina muchas veces es el ADN y teniendo en cuenta el carácter porcentual de correspondencia del perfil biológico es claro que aunque se susciten dudas en cuanto a las formalidades por la defensa, si el resultado de la prueba es contundente se le da valor a los análisis de ADN). 

La sentencia de 21 de enero de 2014 del Tribunal Supremo (Ponente Joaquín Giménez García), sin embargo alude a un supuesto concreto de delito de lesiones y contra la seguridad vial. 

SOBRE LA ACCIÓN POPULAR: LA DOCTRINA DE LA SENTENCIA DEL CASO BOTÍN

Comenzamos el presente blog con este post, resumiendo brevemente la Sentencia del Tribunal Supremo 1045/07, de 17 de diciembre, dictada en el caso "Botín", dada la actualidad de dicha resolución y las constantes alusiones a ella, en los últimos tiempos. 

El supuesto de hecho de dicha sentencia versaba sobre las "primas únicas" del Banco de Santander.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitaron el sobreseimiento. Posteriormente se personaron la Asociación para la Defensa de Inversores y Clientes e Iniciativa per Catalunya-Verds, como acusación popular. La Sección III de la Audiencia Nacional dictó Auto acordando el sobreseimiento libre, por entender que carecían de legitimación las dos acusaciones populares para actuar en solitario, a tenor del artículo 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Las dos acusaciones populares recurrieron y la Sala II  del Tribunal Supremo, actuando en Pleno, por mayoría confirmó la decisión de la Audiencia Nacional. (Rechazó los recursos de casación). Hay 5 votos particulares contrarios y concurrentes con la mayoría, pero con argumentación diferente.

En síntesis, la sentencia del Tribunal Supremo expresó que el ejercicio de la acción popular no es un derecho fundamental, dada su ubicación sistemática en la C.E. Incluso podría ser un privilegio, pues no aparece recogida en los Tratados Internacionales suscritos por nuestro país ni en democracias europeas (es institución genuinamente española, todo hay que decirlo, sin perjuicio de sus orígenes en el Derecho Romano). Es un derecho de configuración legal. 

Dicha sentencia partió de una interpretación literal del artículo 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Los votos particulares aludían en síntesis a que la dejación en manos del Ministerio Fiscal de la persecución de delitos contra bienes difusos (sin víctimas directas como delitos contra la Administración, medioambientales, contra la Hacienda Pública) privaba de sentido al campo propio de la acción popular. También a que los eventuales abusos en su ejercicio en la práctica no justificaban cercenar dicho derecho, que por contra a veces había posibilitado la condena por delitos graves. Por último se expresó también que debía realizarse una interpretación integradora y no aislado del artículo 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El debate entre los Magistrados del Tribunal Supremo prosiguió posteriormente en otras resoluciones, como se puede advertir del gran número de votos particulares que recayeron.

Se avanza, no obstante que desde distintos criterios se ha postulado la necesidad de regular de forma sistemática la acción popular, explicitando el catálogo de delitos en los que sería susceptible de ejercicio. También se ha aludido a que sería deseable una legislación que evitase abusos en su ejercicio, que se perfilase si su ejercicio es independiente del ejercido por el Ministerio Fiscal, en tanto que acusación pública. Y, sobre todo, a qué delitos debería limitarse (delitos relativos a intereses colectivos, difusos, sin perjudicado directo). Existe una corriente doctrinal que ha expuesto que, aun en el supuesto de un delito contra la Hacienda Pública y aun encarnándose su defensa en la abogacía del Estado pudiera también incluirse tales delitos en aquellos susceptibles de ser protegidos por la acción popular, incluso para abrir el juicio sin una posición vicarial del Ministerio Público.

No obstante, en lo que hay unanimidad es en que se limite la acción popular a entidades, asociaciones que defiendan intereses colectivos o difusos o que puedan hacerlo, pero sin embargo constreñirla para organismos públicos, partidos (salvo los afectados como directamente perjudicados) para evitar su utilización para proseguir los debates y discrepancias políticas en el ámbito jurídico, esto es, en los Tribunales.