EL ADN COMO PRUEBA

La cuestión que se va a abordar es extraordinariamente amplia. Aquí se van a apuntar algunas cuestiones genéricas, sin perjuicio de posteriores desarrollos sobre aspectos concretos.

El Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2006 proclamó que "la Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial".

Por su parte, además de los artículos 326 y 363 de la L.E.Crim., la L.O. 10/2007 de 8 de octubre, que regula las Bases de Datos de A.D.N.,  expresa en su disposición adicional tercera: "La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal". 

Cabe distinguir dos supuestos: a) el acopio de muestras desligadas del cuerpo o "abandonadas" y b) la toma de muestras derivadas de inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales.

La cuestión que tras el Acuerdo del Pleno reseñado al principio del presente post parece zanjada, no siempre fue así, en cuanto a los restos biológicos que estaban fuera del cuerpo. Hubo que recorrer un camino en la Jurisprudencia hasta llegar a dicho Acuerdo de 31 de enero de 2006.

Así, por ejemplo, tratándose de ADN en una colilla arrojada o un esputo, no se requiere autorización judicial.

Pero ¿se verá comprometido el derecho fundamental a a la intimidad y por ello de ahí se podría colegir la necesidad de autorización judicial? El Tribunal Supremo entiende que no, pero también apunta a que el análisis debe ceñirse a lo imprescindible para la investigación- perfil genético, ADN no codificante o también llamado identificador, esto es, la llamada "huella genética" (no todo el "mapa genético", que contiene datos sensibles que afectan a la intimidad de la persona).

La L.O 10/2007 de 8 de octubre que regula las Bases de Datos de ADN expresa que sólo podrán ser inscritos los perfiles identificadores de la identidad del sujeto y del sexo, pero no los de naturaleza codificante que permitan revelar cualquier otro dato o huella genética.

El estado de la cuestión es el siguiente:

a) No es necesario ser "imputado" para realizar actuaciones encaminadas a obtener muestras para determinar el perfil genético. La legislación habla de "sospechoso".

b) El régimen es diferente según se precise o no una intervención corporal. Sólo en este último supuesto se precisa autorización judicial.

La normativa, no obstante (y así lo señala la doctrina y aun la jurisprudencia) debiera ser más clarificadora, al tratarse de medidas que encierran una potencialidad intrusiva.

Señala la jurisprudencia que aun en el supuesto en obtenida una muestra (ej. una colilla), ulteriormente no se recaba autorización judicial para el análisis (ya hemos visto que para la obtención no se precisa) la prueba no sería nula sino irregular.

En esta cuestión debe apuntarse que existe un vacío legal.

Otra cuestión más compleja se deriva de las Bases de Datos de ADN. ¿Qué ocurre en los supuestos en que se compara un ADN meramente identificador con una muestra obtenida?. En estos supuestos - y así lo apuntan doctrina y jurisprudencia de nuestro país- hay que actuar con más rigor. Aparte de la Ley de 2007 ya citada, debe atenderse a la Jurisprudencia Internacional.

La STEDH 2004/14 (Gran Sala) de 4 de diciembre de 2008 (Caso S. y Marper contra Reino Unido) alude a la problemática derivada del carácter sensible de las investigaciones y a la necesidad de establecer controles muy estrictos sobre la materia, siendo preciso fijar reglas claras y detalladas, con exigencias en orden a la duración, almacenamiento, utilización, acceso a terceras personas, procedimientos destinados a preservar la identidad, confidencialidad... en suma, garantías contra el riesgo de abuso y arbitrariedad.

Relevante también ha sido la sentencia del Tribunal Supremo de EEUU dictada en materia de bases de datos de ADN, relativamente reciente (Sentencia de 3 de junio de 2013, caso Maryland v. Alonzo King). La votación fue muy apretada: 5 votos a favor de la constitucionalidad, 4 en contra y un voto particular).

 Nuestra legislación debiera ser más clara en algunos aspectos difusos.

Se han apuntado algunos extremos relevantes, no obstante quedaría por tratar muchos otros e incluso profundizar en las expuestas. 

Lo expuesto han sido unos breves apuntes o pinceladas sobre el tema, cuestión no obstante abierta al debate y a perfilar y debatir muchas problemas, no sólo jurídicos, sino también científicos.

 El estado de la ciencia va siempre por delante del derecho y temas que parecían zanjados ahora ya no lo están tanto.

(A L.C.M.).