SENTENCIAS DE CONFORMIDAD Y RECURSO DE CASACIÓN

SENTENCIAS DE CONFORMIDAD Y RECURSO DE CASACIÓN

Abordamos en esta entrada el comentario de una sentencia con un tema de procesal penal puro, sentencias de conformidad y el artículo 787.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2015, Ponente Excmo. Sr. Cándido Conde-Pumpido Tourón, resuelve en recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, fundado en un único motivo: vulneración del artículo 24 de la Constitución y, en particular, vulneración de la tutela judicial efectiva y proscripción de la indefensión. 

El acusado se conformó con lo solicitado en el escrito de calificación por el Fiscal y, pese a ello, la Sala de la Audiencia se apartó de la calificación acusatoria en lo referido al delito de lesiones y, en lugar de condenar al acusado a una pena de tres años de prisión por el delito de lesiones agravadas del artículo 150 C.P., le condenó a solo 8 meses por delito de lesiones simples del artículo 147.1º del mismo cuerpo legal, omitiendo en los antedecentes fácticos o de hecho, los datos relativos a la deformidad de la víctima. 

Expresa la sentencia del Tribunal Supremo que la regla general es negativa respecto a la posibilidad de combatir sentencias de conformidad a través del recurso de casación. Ello se sustenta en la consideración de que la conformidad del acusado con la acusación, garantizada y avalada por su Letrado defensor comporta una renuncia implícita a replantear para su revisión por el Tribunal Supremo, las cuestiones fácticas y jurídicas que ya se han pactado libremente y sin oposición.

¿Cuales son las razones de fondo que subyacen en esta tesis?. La referida sentencia alude a tres: a) el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos. b) El principio de seguridad jurídica, fundamentado en la regla "pacta sunt servanda" y c) las posibilidades de fraude, derivadas de una negociación dirigida a conseguir mediante la conformidad una acusación y sentencia más benévola, para posteriormente impugnar en casación lo previamente aceptado,  sin posibilidades para la acusación para reintroducir otros eventuales cargos más severos, renunciados para obtener la conformidad. 

Esta regla general está condicionada por una doble exigencia: a) que se hayan respetado los requisitos formales, materiales y subjetivos legalmente necesarios para la validez de la sentencia de conformidad. b) Que se hayan respetado en el fallo los términos del acuerdo entre las partes. 

¿Cuándo cabría un recurso?. La respuesta nos lo da dicha sentencia. Cabrá un recurso frente a una sentencia de conformidad: a) cuando se alegue que se ha dictado en un supuesto no admitido por la Ley en razón de la pena. b) Cuando se alegue que no se han respetado las exigencias procesales establecidas (ejemplo, "doble garantía" o anuencia del acusado y de su letrad); c) cuando se alegue un vicio del consentimiento (ej. error) que haga ineficaz la conformidad. d) Cuando excepcionalmente la pena impuesta no sea legalmente procedente conforme a la calificación de los hechos, sino otra inferior, vulnerándose el principio de legalidad. 

Las partes acusadoras no pueden tampoco ir contra sus propios actos cuestionando en casación un relato fáctico, una calificación acusatoria o una individualización de la pena, que han sido propuestas en sus escritos de calificación como base de la conformidad. 

La sentencia del Tribunal Supremo que venimos comentando, desciendo al supuesto concreto y expresa que en este caso la sentencia de la Audiencia Provincial no se adecua a la conformidad pactada, por lo que cabe el recurso de casación. El Ministerio Fiscal alega error patente, al desconocer la Sala sentenciadora la calificación mutuamente aceptada (lesiones agravadas del artículo 150 CP, por deformidad de la víctima) y prescindir de lo dispuesto en el artículo 787.3º L.E.Crim. ("En el caso de que el Juez o Tribunal considere incorrecta la calificación formulada o entendiere que la pena solicitada no procede legalmente, requerirá a la parte que presentó el escrito de acusación más grave para que manifieste si se ratifica o no en él. Sólo cuando la parte requerida modificare su escrito de acusación en términos tales que la calificación sea correcta y la pena solicitada sea procedente y el acusado preste de nuevo su conformidad podrá el Juez o Tribunal dictar sentencia de conformidad. En otro caso, ordenará la continuación del juicio".)

Expresa la STS que desde el punto de vista material o sustantivo no cabe apreciar error patente en la sentencia impugnada, por cuanto la deformidad ha de ser interpretada restrictivamente, dado su rigor punitivo. Pero desde el punto de vista procesal y de las garantías constitucionales, la Sala de Instancia ha prescindido con error patente de lo establecido en el artículo 787.3º L.E.Crim., conforme al cual, si la Sala considera incorrecta la calificación formulada, no puede aceptar sin más la conformidad entre las partes, prescindiendo de la celebración del juicio, y modificar posteriormente dicha calificación en la sentencia, "inaudita parte", sino que debe trasladar su discrepancia a la acusación para que esta pueda modificar su escrito de acusación. En otro caso, debe acordar la continuación del juicio. 

La sentencia comentada expresa que en el caso el error de aplicación de la normativa procesal es patente. La conformidad dirigida a evitar la celebración del juicio oral debe dar lugar a una sentencia acorde con el escrito de calificación, salvo que el Tribunal entienda que no es procedente la calificación de los hechos mutuamente aceptados, en cuyo caso ha de acudirse al trámite previo de adaptación de la calificación acusatoria a la tesis estimada correcta por el Tribunal sentenciador, y si dicha adaptación no se produce, necesariamente ha de celebrarse el juicio, no pudiendo el Tribunal de instancia modificar la calificación mutuamente aceptada, sin celebración de juicio. 

En el caso se cometió un error patente, consistente en que el Tribunal sentenciador dictó sentencia de conformidad, modificando en beneficio del reo, tanto el relato fáctico, como la calificación jurídica y la pena mutuamente aceptadas sin celebración de juicio y prescindiendo totalmente del trámite prevenido para estos casos por el artículo 787.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que se estima el recurso. Se anula la sentencia y se retrotrae el procedimiento al momento anterior a la celebración del juicio, debiendo proceder el Tribunal conforme marca la Ley procesal en el artículo 787.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 

CICLISTAS VÍCTIMAS: CONDUCCIÓN TEMERARIA Y HOMICIDIO

CICLISTAS VÍCTIMAS: CONDUCCIÓN TEMERARIA Y HOMICIDIOS POR IMPRUDENCIA GRAVE

Como ahora el ciclismo está tan extendido, se practica habitualmente y ocurren numerosas desgracias con ciclistas víctimas de conductores he considerado conveniente traer al blog esta sentencia porque, lamentablemente, de cuando en cuando, suceden hechos así.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 16 de abril de 2015 (Sección segunda), confirma sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Uno de Mahón. La sentencia del Juzgado es de fecha 27 de noviembre . Los hechos acontecieron en 2010.

El Juzgado de lo Penal había condenado al acusado como autor de un delito contra la seguridad vial de conducción temeraria en concurso ideal con dos homicidios por imprudencia grave (artículo 142.1º y 2º del Código Penal), dos delitos de lesiones por imprudencia leve (artículos 152.1º y 2º del Código Penal) a sancionar conforme al artículo 382 del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de tres años, seis meses y un día, con pérdida definitiva de la vigencia del permiso y licencia para conducir.

Los hechos acontecieron en 2010. En síntesis son los siguientes: el acusado conducía al mando de un vehículo alquilado. Estuvo de ocio en bares y discotecas de Ciudadela (Menorca) hasta la madrugada y a las siete horas de la mañana decidió regresar a Mahón, en donde residía. El acusado conducía (había bebido con más moderación que su amigo copiloto y lo decidieron así). Imprimió velocidad al vehículo, conducía de forma brusca, agresiva y peligrosa.

Así, intentó adelantar a un autobús cuando venía en sentido contrario un vehículo y le tuvo que advertir el conductor del autobús que no lo hiciera. Otra conductora se vio bruscamente sorprendida porque el acusado no respetaba la distancia de seguridad e intentaba adelantar. En un momento la adelantó. Otro conductor lo vio circular de forma brusca, errática, con adelantamientos peligrosos. (Estos testigos declararon en el juicio).

Sobre las 7,35 horas trazó muy rápidamente una curva a la derecha, en un tramo recto que finalizaba en curva y, por desatender la conducción o quedarse dormido, perdió el control del vehículo, circuló rectilíneo e invadió el carril contrario arrollando a dos ciclistas que circulaban correctamente en fila de a uno, por el lado más externo del otro carril, próximos al arcén. Finalmente el vehículo del acusado impactó con una bionda y se incendió.

Dos ciclistas fallecieron y los otros dos sufrieron lesiones.

El resultado de la prueba de alcoholemia, practicado a las 8,35 horas fue negativo (0,20 gramos/litro). La extracción sanguínea en hospital también fue negativa. En el Atestado los agentes expresaron que no existían síntomas de consumo de alcohol ni de drogas.

Los familiares de los 2 ciclistas fallecidos renunciaron a las acciones civiles y también los dos heridos, al haber sido indemnizados por la Compañía Aseguradora.

Formuló recurso de apelación la defensa del acusado solicitando la absolución o, en su lugar la condena por cuatro faltas o, subsidiariamente, caso de mantener la condena por dichos tipos penales que contenía la sentencia apelada, que se aplicaran dos atenuantes: reparación del daño y dilaciones indebidas.

La defensa adujo que la imprudencia era leve, pues se deslumbró, habiendo aportado una prueba pericial relativa a tal extremo. La sentencia de la Audiencia Provincial, tras aludir de forma extensa a la valoración de la prueba practicada en segunda instancia por el órgano de apelación, expresa que no se ha expuesto por el recurrente ni un solo elemento de juicio de carácter objetivo, que comparta los razonamientos de la defensa, tras haber procedido al visionado del DVD del juicio, que los testigos eran objetivos y que no hay que atender al deslumbramiento o pequeño descuido al que aludía la prueba pericial de parte. 

Según la sentencia, la causa del atropello fue que el conductor estaba desatento, con un estado físico poco adecuado (toda la noche despierto, trasnochando, pese a que dijo que la tarde anterior había dormido la siesta) y conduciendo a una velocidad poco adecuada, de forma brusca. Su conducción fue temeraria.

Se alude la jurisprudencia del TS (STS 4 de diciembre de 2009, citada) que entre otros extremos considera a la temeridad, la imprudencia en grado extremo y también osadía, atrevimiento, audacia, irreflexión. También se alude a que es un delito de peligro concreto en el que ha de concurrir el dolo, pero además otro elemento "el consciente desprecio por la vida de los demás". 

Según refiere la sentencia, en el supuesto concreto no se trató de una maniobra puntual, sino una conducta continuada.

En cuanto a las atenuantes esgrimidas, la sentencia expresa lo siguiente:

- Respecto a la reparación del daño (artículo 21.5 del Código Penal), que ha de tratarse de una conducta personal del culpable. Se excluyen los pagos realizados por Compañías aseguradoras, en cumplimiento del seguro obligatorio. La relación de la Compañía de Seguros con el perjudicado es un ámbito ajeno (STS 18-2-2003 y 20-10-2006).

-Con relación a las dilaciones indebidas, si bien alude a que el tiempo fue excesivo, refiere que no hay periodos relevantes de inactividad o paralización.

Se desestima el recurso y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Penal y la condena.

VALOR DE LAS INFORMACIONES DE CONFIDENTES PARA LA PRUEBA DE INTERVENCIONES TELEFÓNICAS

VALOR DE LAS INFORMACIONES DE CONFIDENTES PARA LA PRUEBA DE INTERVENCIONES TELEFÓNICAS

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2015, en recurso de casación interpuesto por el Fiscal contra sentencia dictada por la A.P. de Palma de Mallorca (Sección 1), analiza, entre otras, esta cuestión. Su ponente es el Excmo. Sr. Magistrado Don Joaquín Giménez García. 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca absolvió a 7 acusados. La causa de la absolución fue porque el Tribunal estimó que las intervenciones telefónicas solicitadas por la policía y acordadas por el Juez Instructor no superaron el estándar de exigencia justificadora de la limitación de un derecho fundamental como es el del secreto de las comunicaciones telefónicas (artículo 18.3 de la C.E.), aplicando la doctrina de la conexión de la antijudicidad, que impregnaba el resto de pruebas.

El Ministerio Fiscal recurrió en casación alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, indebida e injustificada declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas. 

Tras exponer los hechos, la Audiencia Provincial de Mallorca, aludió a que las presuntas transacciones observadas eran asumidas acríticamente en el auto judicial mediante su transcripción, concluyendo que del resultado del dispositivo de vigilancia difícilmente se puede desprender que el investigado participe en la venta y distribución de drogas de cierta importancia. La Sala de la Audiencia estimó que del oficio policial no constan sospechas en clave alguna de datos objetivos que sean accesibles a terceros y tengan base real, debiendo haberse ampliado la indagación, sin que procediera en un primer momento el sacrificio de un derecho fundamental. Respecto del auto del instructor, la sala estimó que carecía del juicio de proporcionalidad necesaria con relación a los presupuestos materiales habilitantes, debiendo decretarse su nulidad y la de los sucesivos autos y prórrogas de intervenciones y demás pruebas obtenidas a partir de esa intervención (artículo 11. 1 L.O.P.J.). 

El Fiscal calificó la decisión del Tribunal sentenciador como irrazonable, expresando que se le había privado del derecho a la utilización de medios de prueba pertinentes para el ejercicio de su derecho en el proceso, habiendo sido privado no sólo de utilizar las conversaciones en el proceso, ni como fuente de prueba ni como prueba de cargo en sí misma, sino también del resto de pruebas de cargo que se anularon por conexión de antijuridicidad. El Ministerio Fiscal entendió que los indicios suministrados por la policía en el oficio policial eran suficientes, el auto judicial era también motivado. 

En el supuesto concreto el Tribunal Supremo entiende, de forma que resumimos, que el oficio hace referencia a 3 vigilancias estáticas alrededor de un bar, llevadas a cabo en diferentes y próximos días, observándose datos objetivos, sugerentes de haberse llevado a cabo transacciones de droga, no pudiendo identificarse al supuesto comprador. La forma y modo en que se lleva a cabo la transacción es compatible con compra de droga, conforme a las máximas de experiencia. Expresa la sentencia del Tribunal Supremo que dichas máximas no son verdades "urbi et orbe" pero tienen el valor de ser un criterio de interpretación que con carácter auxiliar pueden ayudar al Juez en la toma de su decisión. 

Respecto a las "informaciones" (se refiere a informaciones confidenciales), señala la sentencia que tienen la única virtualidad de iniciar una investigación policial sobre hechos de apariencia delictiva. El T.E.D.H. ha admitido la validez de la utilización de fuentes anónimas de conocimiento siempre que se utilicen exclusivamente como medio de investigación, sin que tengan el carácter de medio de prueba (STED caso Kostovski, 20 de noviembre de 1989, entre otras).  En ese sentido - expresa la sentencia comentada- la STS de 5 de enero de 2015 expresa que "en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios...".  Los indicios, en esta primera fase, según el Tribunal Supremo, son algo más que simples sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. 

Según el Tribunal Supremo no debió declararse la nulidad de la intervención telefónica, aunque se podría haber investigado más. Por ello entiende el T.S. que fueron suficientes los datos objetivos facilitados en el oficio policial. 

También considera el Tribunal Supremo suficiente el Auto judicial, por cuanto recoge literalmente el contenido del oficio policial, en el que se le ofrecieron datos objetivos suficientes, pudo efectuar el juicio de ponderación y el Instructor alzaprimó la necesidad de investigar un delito grave. 

En consecuencia se estima el recurso del Ministerio Fiscal, se declara nula la sentencia y se procede a devolverla al Tribunal sentenciador para que, sin necesidad de nueva vista, con valoración del resultado de la intervención telefónica y resto de pruebas dicte la resolución procedente. Se declara haber lugar a la casación, en el sentido expuesto.

AUTORÍA POR INDUCCIÓN Y EXCESO DEL INDUCIDO

AUTORÍA POR INDUCCIÓN Y EXCESO DEL INDUCIDO 

En este post vamos a abordar la inducción y el exceso del inducido respecto a la inducción.

Todo ello, se va a hacer a propósito de una sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015, siendo ponente el Excmo. Sr. Don Alberto Jorge Barreiro.

Los hechos en síntesis son los siguientes: desde abril de 2009 el acusado realizó funciones de transportista para una empresa. A raíz de diferencias que surgieron sobre el uso abusivo que dicho acusado había hecho por una tarjeta de crédito de la empresa para el suministro de combustible fue despedido por la señora que regentaba la empresa. Entonces el acusado contactó con uno o varios individuos desconocidos a quienes encargó que le "dieran un susto" y robaran a la empresaria, facilitándoles la dirección de las oficinas de su empresa, describiéndoles el coche en el que accedía al garaje de la finca, indicándoles como se accedía a las oficinas y demás datos. En ejecución de dicho acuerdo, el acusado se dirigió un día a las inmediaciones de la oficina, indicando a los desconocidos la entrada de la finca. Permaneció en aquel lugar hasta las 14:17 horas. Minutos antes de las 14:00 horas él o los desconocidos cuando la titular de la empresa accedió al garaje, se acercaron a ella por detrás y la golpearon violentamente en la parte trasera de la cabeza, ésta perdió la consciencia y cayó, lo que aprovecharon para sustraerle el bolso y los efectos que contenía tasados en 2.450 euros, y dos sobres conteniendo 1.600 euros. A continuación introdujeron a la víctima inconsciente en su vehículo y, con las llaves de la oficina, entraron en esta apoderándose de 850 euros y tres talonarios de cheque. Posteriormente se marcharon del lugar, dejando a la víctima inconsciente en su coche hasta que fue hallado a las horas por un vecino que la halló inconsciente y sangrante, recabando auxilio, siendo trasladada a un Centro Hospitalario.

La víctima sufrió lesiones consistentes en traumatismo craneoencefálico, con fractura de base de cráneo, herida contusa craneal. De no haber sido atendida médicamente con rapidez hubiera fallecido como consecuencia de las lesiones que supusieron un riesgo vital cierto. 

El recurrente fue condenado por la Audiencia Provincial de Madrid como autor por inducción de un delito de tentativa de homicidio y de autor por inducción de un delito de robo con violencia. 

El recurrente alegó en casación, que había sido aplicado indebidamente en la sentencia el artículo 138 del Código Penal, es decir, la subsunción de su conducta en tentativa de homicidio (artículos 16 y 62 del Código Penal), que no había actuado con dolo del inductor respecto al delito de  homicidio, limitándose a encargar a los autores del hecho que "le dieran un susto" a la víctima, mediante la perpetración de un delito de robo, no pudiendo advertir como resultado probable que la vida de la víctima corriera peligro. 

Lo relevante en esta sentencia es el estudio del dolo del partícipe por inducción con respecto al delito de homicidio o, si por el contrario, nos hallamos ante un exceso en la conducta del autor o autores inducidos, respecto a la pactado.

Expresa la sentencia que inductor es el que hace nacer en otro la voluntad de cometer un hecho delictivo, al ejercer un influjo psíquico sobre otra persona, que va a ser finalmente quien ejecute el acto.

La inducción constituye materialmente una forma de participación referida a un delito concreto y en relación a una víctima concreta, lo que lo distingue de la provocación del artículo 18 C.P.

Respecto al dolo del inductor, ha de obrar con dolo directo respecto a la conducta delictiva cuya ejecución encomienda específicamente a un tercero. 

En el supuesto en que el autor material del hecho se desvía o excede de la encomienda delictiva que le hace el inductor, habrá que ponderar si se le puede imputar subjetivamente al inductor por hallarse abarcado por el dolo eventual. 

La referida sentencia nos enseña, que en caso de excesos en la inducción, previamente hay que plantearse si cabe la hipótesis de dolo eventual en el inductor. 

La referida sentencia, tras aludir "in extenso" acerca de las teorías acerca del dolo eventual y su aplicación, concluye que por aplicación de dichos criterios no se puede imputar en el supuesto concreto, subjetivamente la tentativa de homicidio al recurrente.

En el supuesto concreto, el encargo fue "dar un susto" y robar. "Dar un susto" significa generar miedo o pavor en una persona, ya sea valiéndose de palabras amenazantes o actos violentos. Al inducir a dar un susto, perpetrando un robo, ha de inferirse que se trataba de un robo con violencia, por lo que entraba dentro de lo probable (dolo eventual) que los autores materiales de la acción ejecutaran algún acto de agresión física, lo que conllevaba un probable resultado lesivo. 

Ahora bien, expresa el T.S., que "dar un susto" no puede equiparse a una acción homicida, no existiendo datos en las actuaciones que permitan afirmarlo.

Además expresa el T.S. que faltan datos acerca de en qué condiciones se realizó el encargo, si las personas a quienes se les hizo eran peligrosas por sus antecedentes personales, profesionales o delictivos, si iban provistos de instrumentos de suma capacidad lesiva, no se conoce cual fue el instrumento del delito (incluso se descargó la aplicación en el delito de robo del subtipo agravado de uso de instrumento peligroso).

El Tribunal Supremo alude a que hay un exceso, un salto cualitativo entre la magnitud del encargo que hace el acusado y la acción que finalmente realizan los inducidos, desviación cualitativa entre lo encomendado y lo realmente ejecutado. La acción homicida no se hallaba comprendida o abarcada por el dolo eventual del recurrente. 

Concluye el Tribunal Supremo que no concurren en la conducta del recurrente los elementos propios de la inducción a una acción homicida. 

Por ello se excluye del inductor el dolo correspondiente a la imputación subjetiva de la tentativa de homicidio y, por ende, su responsabilidad penal en el exceso o desviación en que incurrieron los autores de la agresión. 

Sí se aprecia dolo eventual en cuanto al tipo de lesiones. Se sustituye la condena del recurrente como autor de un delito de tentativa de homicidio y se le condena como autor de un delito de lesiones del artículo 147 del C.P.  Se casa en parte en tal sentido, dejando incólume el pronunciamiento referente a la autoría por inducción de un robo con violencia. 

CADENA DE CUSTODIA: DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA

CADENA DE CUSTODIA: DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA

La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª )dictó sentencia absolutoria en causa seguida por delito contra la salud pública. 

La sentencia absolutoria se basaba en que no podía considerarse que las sustancias intervenidas  fueran las mismas que se sometieron a análisis pericial, absolviendo a los seis acusados. El Ministerio Fiscal formuló recurso entendiendo que la sentencia incurría en infracción de precepto constitucional al vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 C.E.) por contener una motivación arbitraria e irrazonable cuando declaró que quedaba rota la cadena de custodia. 

Partiendo de tal motivo el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de marzo de 2015 (Ponente Excmo. Sr. Monterde Ferrer),. realiza precisiones acerca de la cadena de custodia, que, en esencia se van a sintetizar. 

Expresa que la "cadena de custodia" es el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba. 

La integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación de los delitos contra la salud pública, es necesario para que se emitan los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia, analiza y, en su caso, se destruye. 

La regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido. Se asegura que lo que se analiza es lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna. 

Muy importante. La Jurisprudencia ha admitido, STS 685/2010, entre otras, que las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia. 

La STS 587/2014 de 18 de julio, expresa que "la nulidad probatoria que se reinvindica no puede hacerse depender del cumplimiento de una Orden Ministerial, cuya importancia resulta decisiva para la ordenación de la tarea de recogida y traslado de muestras que van a ser objeto de análisis científico, pero que en modo alguno determina la validez o nulidad de los actos procesales de prueba. 

La prueba de ese recorrido de las piezas de convicción y de su mismidad es una cuestión fáctica, que no queda subordinada al estricto cumplimiento de una norma reglamentaria, que por su propia naturaleza, no puede mediatizar laconclusión jurisdiccional acerca de la integridad de esa custodia. De la observancia de esa norma reglamentaria se sigue una mejor ordenación de la actividad administrativa de preparación y remisión de las muestras que hayan de ser objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. 

La infracción de alguna de las previsiones reglamentarias de la OM, no puede resolverse conforme a una concepción burocratizada, con arreglo a la cual cualquier omisión de las previsiones de aquella norma haya de conducir de forma irremediable a la nulidad probatoria. Esta norma reglamentaria impone uniformidad en las labores administrativas de recogida y envío de muestras, pero no tiene por objeto integrar el régimen de nulidades probatorias. 

La sentencia, tras analizar los avatares, identificación, etc. de la sustancia que fue aprehendida, concluye que no concurre suceso o circunstancia alguna que permita siquiera sospechas que la sustancia incautada no fuera la misma que posteriormente se trasladó al laboratorio para su análisis. 

Expresa la sentencia que la incorrecta cumplimentación de los formularios y atestados, no basta para afirmar que se ha producido la ruptura de la cadena de custodia, al no existir ningún otro motivo que permita sustentar la duda de que la sustancia hubiese sido manipulada hasta su llegada al laboratorio.

Acoge el T.S. lo expuesto por el Ministerio Fiscal, que de seguir la conclusión de la sentencia se establecería una presunción de que las actuaciones policiales y judiciales en la custodia de la sustancia intervenida son ilegítimas o irregulares mientras no se conste lo contrario, presunción totalmente inadmisible. No puede, por tanto (lo dice la Jurisprudencia) admitirse que hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. 

En consecuencia, carecen de virtualidad pequeños defectos formales en la cumplimentación de formularios y documentación por los agentes actuantes, si merced a muchos otros datos obrantes en las actuaciones se revela la identidad de lo intervenido o analizado.

Por todo ello (y lo que más extensamente se contiene en la sentencia aplicado al supuesto concreto y sus particularidades) se estima el motivo, se declara la nulidad de la sentencia, con retroación de las actuaciones a la fase de deliberación subsiguiente a la celebración del juicio, para que se delibere y dicte una nueva sentencia, partiendo de la regularidad de la cadena de custodia y validez de los informes periciales analíticos emitidos sobre las distintas sustancias incautadas. Se estima, por tanto el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. 

ADN: VALORACIÓN DE LA NEGATIVA A SOMETERSE A DICHA PRUEBA

ADN: VALORACIÓN DE LA NEGATIVA A SOMETERSE A DICHA PRUEBA

En la presente entrada, comentamos la sentencia de 13 de marzo de 2015 del Tribunal Supremo (Sala II). Conoce el Tribunal Supremo de recurso de casación contra sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, por delitos de falsedad y contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. 

Los hechos probados son los siguientes, sintetizados: el acusado, nacido en Gambia, vino a residir en España en 1991 y se afinca en Zaragoza en 1992. En 2004 solicitó la nacionalidad española, haciendo constar en el formulario presentado en el Registro Civil que tenía 3 hijos. En 2004, compareció ante la Encargada del Registro Civil de Zaragoza declarando que tenía esos tres hijos. En 2007 se le concedió la nacionalidad española, firmando una declaración ante la Encargada diciendo que tenía cuatro hijos que vivían con él, otro en Gambia. El acusado junto con otros dos, también acusados, idearon una trama para conseguir que estos dos acusados pudieran entrar en España haciéndose pasar por sus hijos, incribiéndoles como hijos en un registro oficial de su país (Gambia). Con base en ello se solicitó agrupación familiar. Los otros dos acusados no son hijos del primeramente acusado. No obstante se inscribió su nacimiento, se realizó la agrupación familiar.

La Audiencia de Zaragoza condenó al acusado como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso medial con un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros a la pena de siete años de prisión. También se condenó a los otros dos acusados (los que se hacían pasar por hijos) como autores de falsedad en documento oficial a las penas, a cada uno de doce meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y mutla de siete meses con cuota de cuatro euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.  

Aparte de las numerosas pruebas que llevan a la condena que la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza desgrana y que el Tribunal Supremo también recoge, lo relevante es que en esta sentencia el Tribunal Supremo alude al valor de la negativa de los acusados a someterse a las pruebas de ADN (lo que hubiera servido para determinar si eran o no hermanos, si mediaba relación de parentesco y, no obstante, se negaron).

Expresa el Tribunal Supremo que la prueba de ADN no implica una exigencia de autoincriminación (SSTS 151/2010, de 22 de febrero). En palabras del T.C. "... las pruebas de detección discutidas (se refiere a las pruebas de precisión alcoholométrica), ya consistan en la expiración de aire, ya en la extracción de sangre, en el análisis de orina o en un examen médico no constituyen actuaciones encaminadas a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su interpretación o valoración de los mismos, sino simples pericias de resultado incierto que, con independencia de su mecánica concreta no requiera solo un comportamiento exclusivamente pasivo, no pueden catalogarse como obligaciones de autoincriminarse.

Tampoco conllevan una vulneración del derecho a la integridad física que no esté constitucionalmente legitimada. Es cierto que, en algunas ocasiones, la obtención de muestras corporales puede implicar una afectación leve, de ese derecho a la incolumidad. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional precisa que ese derecho no puede considerarse absoluto (STC 16 diciembre de 1996).  Pueden ceder ante razones justificadas de interés general. El interés público propio de la investigación de un delito y la determinación de hechos relevantes para el proceso penal son, causa legítima que puede justificar la realización de una intervención corporal, siempre y cuando dicha medida esté prevista por la Ley. 

En nuestro Derecho tales previsiones se contienen en los artículos 363, 2º y 326, 3º de la L.E.Crim. 

Concluye el Tribunal Supremo (y existen numerosas sentencias) que es incuestionable la legitimidad de la prueba de ADN.

Ahora bien, ¿cual es la valoración jurisdiccional de la negativa del acusado a someterse voluntariamente a la extracción de muestras de contraste?

Jurisdicción civil. El Tribunal Supremo, en la sentencia comentada alude a la jurisdicción civil (ámbito de acciones de filiación) en el que según el artículo 764.4 L.E.C. afirma que "...la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios.

Ámbito penal. Se alude a varias sentencias. La STS de 4 octubre de 1994 que valoró dicha negativa en unión de otros elementos indiciarios como una actividad probatoria apta para enervar la presunción de inocencia. La STS de 4 de febrero de 2003, que expresó que cuando la negativa a someterse a la prueba de ADN carece de justificación o explicación suficiente, teniendo en cuenta que no reporta ningún perjuicio físico y que tiene  un efecto ambivalente (inculpatorio o totalmente exculpatorio) nada impide valorar racional y lógicamente esta actitud procesal como un elemento que, por sí sólo, no tiene virtualidad probatoria, pero que conectado con el resto de prueba puede reforzar las conclusiones obtenidas por el órgano juzgador.

Se cita la sentencia del TEDH de 17 de diciembre de 1996 (Caso Saunders contra Reino Unido) .

Ya descendiendo al supuesto concreto expresa el Tribunal Supremo que el acusado-recurrente expresó su negativa a someterse a la prueba de ADN, alegando que "...así se lo había aconsejado su abogado". El Tribunal Supremo entiende que dicha negativa puede ser valorada. Dicha negativa no es un indicio a sumar a los verdaderos indicios, pero sí puede ser valorada por el órgano decisorio como un elemento que avala la lógica de la inferencia sobre la que se apoya la conclusión de que el recurrente es autor de los delitos imputados. Desde luego que tiene que haber otros indicios  (así lo viene a expresar el Tribunal Supremo), que han de ser expuestos y sintetizados en la sentencia del órgano "a quo" . 

El Tribunal Supremo, no obstante estima en parte el recurso, rebajando sustancialmente la pena al entender que no existen motivos para imponer una pena tan grave, rebajándola sustancialmente. 

DILIGENCIAS COMPLEMENTARIAS ENCADENADAS SUCESIVAMENTE POR EL FISCAL Y ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS

DILIGENCIAS COMPLEMENTARIAS ENCADENADAS SUCESIVAMENTE POR EL FISCAL (780.2 L.E.CRIM.)  Y  ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS

En la presente entrada vamos a comentar la sentencia de 18 de marzo de 2015 del Tribunal Supremo. Versa sobre un recurso de casación contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en una causa por estafa. El Ponente es el Magistrado del Tribunal Supremo (Sala II) y también Presidente, Don Manuel Marchena. 

Lo verdaderamente llamativo es que realiza una interpretación de lo que debe entenderse por diligencias complementarias (artículo 780.2 de la L.E.Crim.), cuándo deben solicitarse y en el presente caso, pese a que el Fiscal del Tribunal Supremo aludió a la complejidad de la causa, se cuestiona por el Alto Tribunal, el modo de proceder por el Ministerio Fiscal, que so pretexto de dichas diligencias complementarias, fue pidiéndolas no de una sola vez, sino encadenadas durante cinco años en varias ocasiones, lo que demoró la causa. También se critica la actitud del Ministerio Fiscal en este supuesto concreto (por supuesto extrapolable a otros), en el sentido de que el Fiscal debe estar al tanto de la instrucción, y no estar distante de ella y ulteriormente aprovechar ese último trámite antes de calificar o formular escrito de acusación para intervenir en la instrucción, con la singularidad de que en este caso pidió diligencias complementarias de forma escalonada y en diferentes momentos en el tiempo (5 años). Entendemos que debió hacerlo antes durante el momento de la instrucción, según el Tribunal Supremo y de forma solapada se cuestiona dicha actitud, que supuso dilaciones indebidas y por ende, la atenuante correspondiente, como se verá. 

El recurso de casación, entre otros motivos, solicitó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. El acusado recurrente había sido condenado por la Audiencia Provincial como autor responsable de un delito de estafa del artículo 251.1.1 del Código Penal (estafa impropia), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión. 

Tras considerar el Tribunal Supremo que concurren todos y cada uno de los elementos típicos de la estafa impropia en relación al caso concreto, se planteó por la defensa que la Audiencia debió haber aplicado la atenuante de dilaciones indebidas. Para apoyar su tesis adujo que los hechos tuvieron lugar el 13 de enero de 2005 y fueron enjuiciados el 21 de abril de 2014, más de 9 años después. El recurrente expuso que dicha dilación no debería haberse producido y no era atribuible al acusado, por lo que solicitó la rebaja de la pena en dos grados, al estimar que dicha atenuación debería operar como muy cualificada.

El Tribunal Supremo estima el recurso parcialmente. 

Expresa lo siguiente:

-que el recurrente (acusado) debió haberse preocupado en reflejar en su escrito de interposición las secuencias de paralización del procedimiento que habrían implicado una injustificada dilación de la causa. (De ello se colige que no basta, según dice el Tribunal Supremo, con consignar cuándo inicia el procedimiento y cuando recae finalmente sentencia, sino que debiera haber explicitado los concretos momentos de paralización de la causa o los tramos o períodos determinados).

-Que no se incluye en el concepto de normalidad procesal lo siguiente. Tras incoar el Juez de Instrucción procedimiento abreviado (auto de 12 de septiembre de 2007), el Fiscal encadenó 6 peticiones sucesivas de diligencias de investigación, que desde el año 2008 hasta el año 2013 conllevaron una inaceptable ralentización del procedimiento. El Ministerio Fiscal solicitó, casi un año después de la incoación del procedimiento abreviado nuevas diligencias con fecha 24 de octubre de 2008. Transcurrido ese término se le dio nuevo traslado y volvió a pedir renovadas diligencias, el 10 de noviembre de 2009, 1 de julio de 2010, 21 de diciembre de 2011, 5 de octubre de 2012 y 4 de marzo de 2013. Ahí, refiere el Tribunal Supremo radica la quiebra del derecho a un proceso sin dilaciones, porque a la vista del contenido del artículo 780.2 de la L.E.Crim. se generó una desviación respecto a los principios que legitiman el proceso penal y el ejercicio de la función jurisdicciónal. Dispone el artículo 780.2 L.E.Crim. "cuando el Ministerio Fiscal manifieste la imposibilidad de formular escrito de acusación por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos, se podrá instar, con carácter previo, la práctica de aquellas diligencias indispensables para formular acusación, en cuyo caso acordará el Juez lo solicitado". 

-El Tribunal Supremo entiende que el mentado precepto es una oportunidad concedida por el legislador al Ministerio Fiscal para incorporar a la causa aquellos elementos esenciales cuya necesidad ya se dibuja en lo investigado, pero que, por una u otra razón, todavía no se han incorporado a la causa.

-Lo que no puede el Ministerio Fiscal (como hizo en este caso) es, al amparo de dicho precepto, realizar una petición encadenada de diligencias durante un lustro. 

-La sentencia comentada estudia lo expresado por el artículo 306 de la L.E.Crim., cuando dice que los Jueces de instrucción formarán los sumarios "...bajo la inspección directa del Fiscal". Señala el Tribunal Supremo, que el vocablo "inspección" ha alimentado debates doctrinales, pero que lo verdaderamente importante es que la posición del Fiscal en el proceso penal, no se asemeje a la de un órgano distante, que sigue las vicisitudes del sumario por una suerte de control remoto, que le habilita para ,durante más de cinco años y después de 6 traslados distintos, ir instando diligencias hasta completar una investigación que habría podido culminar con una mayor proximidad a la causa.

La Sala entiende que concurre la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal y rebaja la pena imponiéndola en su mitad inferior (no en dos grados como pretendía el recurrente, la defensa). Solo se opera dicha rebaja porque la causa no estuvo paralizada nunca y porque la alegación relativa a la atenuante como muy cualificada ni siquiera se invocó como atenuante ordinaria en la instancia.  En consecuencia se rebaja la pena a 1 año de prisión por el Tribunal Supremo casando en parte la sentencia. 

ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE CANNABIS (SENTENCIA ABSOLUTORIA AUDIENCIA VIZCAYA)

ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE CANNABIS (SENTENCIA ABSOLUTORIA AUDIENCIA VIZCAYA)

En una amplia sentencia de fecha 27 de marzo de 2015, la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6ª (Ponente Dª María del Carmen Rodríguez Puente), ha dictado sentencia absolutoria para determinados miembros de una Asociación de Usuarios de Cannabis.

El Ministerio Fiscal había calificado los hechos como un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia (artículos 368 y 369.5ª del Código Penal) en relación con los artículos 374 y 377 del Código Penal, en concurso real con un delito de integración en grupo criminal, artículo 570 ter en relación con el 570 quater. 1 del Código Penal. 

Alternativamente delito de asociación ilícita artículos 515.1º y 517. 1º del Código Penal y alternativamente asociación ilícita del 515.1º y 517.2º del Código Penal. Así como un delito de tráfico del artículo 368 en relación con los artículos 374 y 377 del Código Penal.

La sentencia es bastante larga y nos limitamos a realizar una pequeña reseña. En dicha resolución se recoge el contenido de los Estatutos de la Asociación. 

En la narración fáctica (hechos probados) se alude a que los acusados son miembros de una Asociación de Usuarios de Cannabis, contando con una Junta Directiva, presidente, vocal, secretaria, inscrita en el Registro General de Asociaciones del País Vasco, contando con un libro registro de socios, Estatutos, regulando detenidamente el cultivo, aportaciones, entregas a cada socio, etc.

En Registros efectuados se ocupó cannabis (marihuana), talonarios y recibos, los Libros de la Asociación, 4 básculas de precisión, contratos de arrendamiento de fincas rústicas para plantaciones, justificantes de compras de semillas. También se ocuparon a determinado socios pequeñas cantidades de marihuana o cannabis.

Todos los socios eran consumidores de cannabis, según se probó y no quedó acreditado, según refiere la sentencia que se produjera la entrega a no socios, sino que la finalidad era el autoconsumo, no constando la intención de distribuir a no socios ni otra finalidad que no fuera el referido autoconsumo.

La sentencia, bastante extensa, por lo que a esta entrada interesa, expresa que la sustancia ocupada era previsible para el consumo de los socios participantes, no quedando acreditado un destino a otros fines que el consumo por parte de los socios que financiaban el cultivo. Se cita otra sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de 16 de junio de 2014, que también absolvió a otra Asociación.

Se trae a colación en la sentencia la atipicidad del consumo compartido y autoconsumo (transcribiendo en parte lo expuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2004).

Dice la sentencia que venimos comentando que el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijuríca se produce a través de la potencial vocación al tráfico. 

La sentencia remarca que los socios son consumidores, debidamente determinados e identificados. Consienten el cultivo compartido para su propio consumo. El cultivo se realiza según la previsión de consumo de los socios para un periodo semestral. No puede exceder la previsión por socio a 2 gramos al día. Los socios sostienen con sus cuotas los gastos y los consumidores están o se hallan identificados.

No hay ostentación, ni promoción del consumo a terceros.

La sentencia concluye que no hay vocación de tráfico, ni intención de favorecimiento, facilitación o promoción externa.

Dicho conclusión además según la sentencia, no se desvirtúa porque se retire droga por varios días por algunos socios o porque no las consuman en la sede de la Asociación, sino en su domicilio, ya que el acopio para el autoconsumo no es punible. Además se incide en que hay previstas medidas de control.

Se citan los razonamientos que en su momento se dieron por la misma Audiencia en la sentencia de 16 de junio de 2014, en lo atinente a un acuerdo colectivo para el consumo penalmente lícito y, en particular para evitar la clandestinidad y el riesgo del mercado ilícito, obtener óptima relación calidad-precio y evitar la adquisición de droga contaminada, adulterada o en malas condiciones.

Concluye la sentencia que no existe tráfico y que no cabe penalizar el consumo. No se aprecia un riesgo de más intensidad que en otros supuestos de consumo compartido (ej. en fiestas o con motivo lúdico).

En consecuencia, como no se aprecia vocación al tráfico ni intención por los acusados de promover, favorecer o facilitar el tráfico, el fallo es absolutorio.

La sentencia estaría hipótéticamente pendiente de recurso de casación, desconociéndose si por el Ministerio Fiscal se ha formulado recurso.

ABSOLUCIÓN ABUSO SEXUAL PSICÓLOGO PACIENTES

ABSOLUCIÓN ABUSO SEXUAL PSICÓLOGO-PACIENTES

La Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, ha dictado con fecha 26 de marzo de 2015, sentencia, en causa seguida por delito continuado de abuso sexual contra un psicólogo, interviniendo el Ministerio Fiscal y ejercitándose la acusación particular por 3 clientas. 

El Fiscal calificó los hechos como tres delitos continuados de abuso sexual pidiendo por cada uno la pena de 9 años de prisión e indemnización de 30.000 euros para cada perjudicada. La acusación particular sostuvo la misma calificación, interesando para cada delito la pena de 9 años y 8 meses de prisión, solicitando una indemnización de 50.000 euros para cada víctima. 

Los hechos probados de los que parte la sentencia, son los siguientes: el acusado de 1997 a 2003 ejerce labores profesionales como psicólogo en una consulta privada en Telde, atendiendo a numerosa clientela. A dicha consulta acudió una mujer (acusación particular (1. acusación particular), como consecuencia de una depresión, siendo paciente del psicólogo entre el año 1997 a 2000. Luego acudió otra (2. acusación particular) , permaneciendo en tratamiento durante ocho meses. También acudió otra (3. acusación particular)  entre el 14 de febrero y 1 de julio de 2003 para ser tratada de miedo a la muerte súbita y agarofobia. En el curso de dichas visitas el acusado mantuvo en su despacho profesional relaciones sexuales con penetración vaginal, sin empleo de violencia o intimidación y haciendo uso de preservativos entre 3 y cinco ocasiones con la primera, en tres ocasiones con la segunda y la tercera. 

La Audiencia Provincial no ha considerado ni declarado probado que el procesado para obtener el consentimiento a dichas relaciones sexuales convenciera a las pacientes de que su práctica formaba parte de la terapia y les ayudaría a superar sus problemas. Tampoco estima probado que el acusado para obtener el consentimiento a dichas relaciones sexuales buscara generar una situación de superioridad con sus pacientes, aprovechándose de la misma para obtener su consentimiento. 

La sentencia, en su fundamentación jurídica alude a la declaración de las denunciantes y de los testigos, para determinar que no se puede probar que el consentimiento de las pacientes estuviere viciado. Tampoco de dicho testimonio se puede concluir, dice la sentencia, que las relaciones sexuales formaban parte de la terapia. Una de las supuestas víctimas dijo que se quedó bloqueada, que el psicólogo no le había dicho que el sexo formaba parte de la terapia, pero que lo daba entender, que le daba miedo y respeto y pensaba que lo tenía que hacer, que le intimidaba su persona, que se dejaba porque lo tenía que hacer y punto, que el psicólogo tenía capacidad de liderazgo y que ella lo entendió así. Que el psicólogo procesado le dio a entender que su fobia podía estar relacionada con el sexo y ella lo entendió así.

Otra de las acusadoras particulares y supuesta víctima señaló que el acusado se centraba mucho en temas sexuales, que cuando tuvo la primera relación estaba paralizada y no supo reacciones, creyendo ciegamente en el psicólogo porque era muy persuasivo, que solo fue consciente de que aquello no estaba bien cuando habló con otra víctima y decidieron ir a la consulta con una grabadora, pero que creía que el procesado se había aprovechado de su enfermedad y abusado de ella, si bien no le decía palabras concretas, aunque ella creía que aquello era lógico porque era para curarla, que el procesado era muy manipulador, muy insistente, se creía un como un Dios, si bien nunca le incitó textualmente. También señaló que le pareció extraño que el procesado aludiera a su físico, que le dijera que estaba muy sexy, que era una mujer impresionante y que si fuera más joven se casaría con ella, que la primera vez la besó y se quedó paralizada, que le intimidó, sin que le dijera que ella necesitaba tener sexo con otras personas, que accedía al sexo por miedo, que le chocaba pero llegó a pensar que formaba parte de la terapia, para ella era un Dios que le entendía, no estaba cómoda con la situación, pero seguía asistiendo a la consulta porque confiaba en él, que se sentía achicada porque el acusado era muy alto, que en las ocasiones que tuvo sexo el acusado no le quiso cobrar la consulta pera ella intentó pagar parte porque entendía que no toda la sesión había sido de terapia. 

Entiende la Audiencia Provincial que de dichas declaraciones no se puede concluir que el acusado de manera explícita les dijera que el sexo era parte de la terapia. Dos de las supuestas víctimas, ya habían acudido a otros psicólogos, por lo que no eran ajenas al desenvolviiento de un profesional de la psicología. 

La Audiencia abunda en lo que manifiestan las testigos, relativo a que el psicólogo procesado "lo daba a entender",  pero se pregunta "¿Cómo, con qué gestos, con qué acciones, con qué palabras". Los Magistrados lo desconocen y esa ausencia solo puede ir en perjuicio de la acusación. 

Tampoco entienden los Magistrados como es que todas volvieron a la consulta. Entiende la Sala que no son extrapolables los supuestos de violencia de género o de acoso en el trabajo a este supuesto, puesto que no existe relación de dependencia habitual.  Recalca la Audiencia además, que es significativa la tardanza en denunciar. 

La sentencia rechaza que el consentimiento se haya obtenido prevaliéndose el autor de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de las víctimas, todas mayores de edad..

Tras analizar el prevalimiento, la Audiencia alude a una prueba pericial que determina la credibilidad de las denunciantes y que habla de la relación de superioridad como prueba del prevalimiento. No obstante, estima la Sala en la sentencia que la credibilidad constituye un concepto subjetivo, siendo imposible, según la Ciencia de la Psicología del Testimonio, valorar la credibilidad en personas adultas, mayores de edad, dado que cualquier persona adulta puede inventar un corto relato y repetirlo en el tiempo hasta la saciedad. Siguiendo con la Psicología del Testimonio, según expresa la sentencia, no pueden tenerse actitudes de una persona al declarar, para de, esa sola declaración y sin otros datos objetivos, llegar a la conclusión de que esa persona miente o dice la verdad. Es decir, si una persona aparece firme y rotunda, no quiere decir, por eso, que diga la verdad. Al contrario, si una persona tartamudea o se pone nerviosa, ello no significa que mienta. Ello es así - dice la sentencia- porque dichas manifestaciones son un simple reflejo de su personalidad, de su carácter y forma de ser. 

La sentencia alude a la verosimilitud del testimonio, y en el caso particular expresan que parten de una evidente dificultad, pues las testigos no han señalado que les propusiera sexo como parte de la terapia, ni han señalado en qué forma les hizo entender que así era. Tampoco han referido que les expusiera que era su superior y que deberían obedecerlo en todo. Dice que es evidente, que la altura del acusado no puede constituir prevalimiento. Tampoco su sola condición de psicólogo. 

Entiende la sentencia que la existencia de un informe pericial sobre la veracidad del testimonio de la víctima, no puede desplazar el deber jurisdiccional de examinar y valorar razonablemente los elementos de prueba indispensables para afirmar la concurrencia del tipo y la autoría. 

Se expresa que la credibilidad o fiabilidad de un testigo corresponde en exclusiva a la Sala, que percibe personalmente los testimonios y observa sus actitudes y respuestas. El análisis crítico del testimonio corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales y no puede vese alterada por informes complementarios de un especialista en psicología que ejerce la misma función pero sin estar investido de funciones jurisdiccionales.

Dice la sentencia que distinto es el supuesto de testimonio de un menor o de quien sufra una disminución psíquica, en que el dictamen de expertos adquiere relevancia, pero no puede equipararse al supuesto de adultos con capacidades mentales conservadas, pues en este último caso corresponde a los jueces que han presenciado de modo directo e inmediato las manifestaciones de quienes han dado sus versiones contrapuestas, ponderarlas. 

La pericia  parte de una especie de situación de desvalimiento de las denunciantes por sus patologías. La Sala frente a ello expone que desconoce los antecedentes clínicos de las denunciantes y que hay otro informe pericial que niega la gravedad de sus patologías. Además que no ha quedado acreditado que las víctimas se vieran sometidas a una manifiesta situación de dominación, presión psicológica por el acusado que limitara su libertad sexual, porque además no han concretado en qué pudieron consistir tales actos.

El prevalimiento es una coacción psicológica que produce que el consentimiento se necuentre viciado. No basta para tal prevalimiento que las supuestas víctimas fueran pacientes del psicólogo. 

Dice la sentencia que los hechos podrán ser éticamente reprochables, pero quedan extramuros del Derecho Penal. Expresa la sentencia que la relación entre la moral y el derecho, no es de simetría, sino de círculos concéntricos. Unicamente aquellos comportamientos más intolerables socialmente son incluidos por el legislador en los tipos penales. Además deben respetarse los principios de legalidad y taxatividad. 

Por más que la relación sexual tenga lugar en el marco de una relación psicólogo-paciente ello no supone que el consentimiento prestado por la parte, en principio, más débil esté viciado, a efectos de estimar la concurrencia del tipo penal de abusos sexuales.

No probada la situación de prevalimiento, dominación, existiendo dudas sobre la certeza de los hechos, el Tribunal aplica el principio "in dubio pro reo",  incertidumbre que conduce a la absolución, contenida en el fallo de la sentencia. por los delitos continuados de abuso sexual de los que era acusado el procesado. 

De momento la sentencia, al ser dictada por la Audiencia Provincial, está pendiente de recurso de casación.