viernes, 28 de octubre de 2016

ACOSO ("STALKING").



ACOSO ("STALKING")




Resulta meritorio y además supone un trabajo mayor, un "plus", dictar una sentencia cuando el tipo penal a aplicar es fruto de una reforma, por cuanto no existe todavía un desarrollo jurisprudencial de la materia. Pues bien, en el tipo penal de acoso o "stalking" (en terminología anglosajona) el CGPJ ha resaltado en sus noticias jurídcas la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Santander (dictada por el Magistrado D. José Hoya Coromina), conociendo de un supuesto relativo a dicho acoso, en una sentencia muy razonada, fundamentada, estudiada, amplia y extensa que, además, es de las primeras que recogen dicho tipo penal.

La sentencia es bastante reciente, en concreto, de fecha 9 de septiembre de 2016.

Partimos de los hechos probados de dicha resolución: "El acusado .....mayor de edad y sin antecedentes penales, es compañero de trabajo de (la víctima), en el Hospital Valdecilla. Como consecuencia de problemas laborales acaecidos años atrás en el que se vieron implicados ambos surgió una amistad entre ambos, amistad que en todo momento (...) mantuvo dentro del marco de la relación entre amigos, mientras que el acusado pretendió derivarla hacia el ámbito sentimental, lo que fue rechazado categóricamente por esta, aunque dejó la puerta abierta a ser amigos. Ante la negativa de (la víctima) a establecer una relación sentimental y en concreto a partir del mes de Agosto de 2015, el acusado ha sometido a (...) a un persistente seguimiento de su persona con continuas vigilancias tanto a su domicilio, como posteriormente en su otro domicilio (tuvo que cambiarlo), dejándole notas y regalos que ella no aceptaba, bien en el coche, bien en el portal de su domicilio, y enviando numerosos mensajes de texto wasshapp que ella no contestaba y si lo hacía era para pedir que la dejara en paz y no le mandara más mensajes. Este continuo seguimiento motivó primeramente que ella cambiara de domicilio, provocándole además una notable inquietud que le impulsó no sólo a denunciar estos hechos el 21 de enero de 2016 sino a solicitar e el Juzgado una Orden de Protección que fue concedida en Auto de 2 de febrero de 2016 que impide al acusado acercarse a menos de 200 metros, así como comunicarse con ella". 

Puestos en trance de comentar la sentencia en lo sustancial (es muy amplia), se parte de la declaración del acusado que reconoce los hechos básicos y también de la declaración de la víctima.

Se parte en la sentencia de una situación de acoso: la víctima se ve sometida a una invasión de su intimidad, mediante regalos, flores, notas y fotografías que encontraba en su vehículo a la salida del trabajo o en su domicilio (sin contacto personal, es decir, había seguimiento), mensajes de wasshapp, lo que motivó incluso un cambio de residencia. La víctima cortó radicalmente la amistad y el acusado intentó comunicar por wasshapp y al final la víctima acosada llamó a la policía buscando la paz.

La línea argumental de la defensa fue que el "acosador" sólo quería explicaciones, aludió a la "ultima ratio" del Derecho Penal, a que no se podía criminalizar al "pesado". La sentencia expresa que hay que distinguir al pesado y al acosador. El pesado respeta finalmente en tanto que el acosador, por medio de acciones sibilinas acosa psicológicamente a la víctima para el fin pretendido.

La sentencia de forma muy motivada rechaza el tipo de coacciones, habida cuenta que no existió intimidación física o verbal. 

Posteriormente incardina la conducta del acusado en la figura del "Stalking", procedente del Derecho anglosajón en dicha acepción terminológica que tipifica conductas coaccionantes, no de origen físico sino psicológico. 

Expresamente se recoge textualmente el Preámbulo de la Ley que modificó el Código Penal: "XXIX. También dentro de los delitos contra la libertad, se introduce un nuevo tipo penal de acoso que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas u otros actos continuos de hostigamiento". 

Ha de resaltarse que la sentencia recoge lo que se entiende por "stalking", voz anglosajona que significa acecho y que describe un cuadro psicológico conocido como "síndrome del acoso apremiante". El afectado, que puede ser hombre o mujer, persigue de forma obsesiva a la víctima; la espía, la sigue por la calle, la llama por teléfono constantemente, le envía regalos, le manda cartas y SMS, escribe su nombre en lugares públicos.

Refiere la sentencia que el stalking está presente en EE.UU. en los medios de comunicación.

Alude la sentencia a la vertiente psicológica, jurídica, etc., al expresar que en psicología se utiliza el término acoso para referirse a un trastorno que sufren algunas personas que les lleva a espiar a su víctima, seguirla por la calle, llamarla por teléfono, mandarle cartas, mensajes, regalos, escribiendo su nombre en muros en zonas muy visibles e incluso amenazarla. 

Con notable acierto y para enmarcar la cuestión la sentencia comentada trae a colación lo afirmado en el dictamen de la Comisión del Congreso con respecto a la nueva figura penal: Con frecuencia oigo a víctimas superviviventes de violencia intragénero (también violencia de género) hablar del "aliento en la nuca" que aún sienten. Con esto se refieren a la presencia de quien las maltrata de una forma indirecta y a cómo esa presencia aún las intimida y condiciona sus vidas. 
Esta forma de estar presente sin estarlo, de coaccionar sin coaccionar, se denomina en el ámbito anglosajón "stalking" y, de momento, no está regulada en nuestro Ordenamiento Jurídico. Consiste en: todos aquellos contactos que puede establecer quien maltrata con la víctima: mensajes, cartas, etc; todas aquellas conductas de seguimiento y vigilancia; usar a terceras personas para obtener y/o enviar información, mensajes, etc., ocupar espacios en los que sabe que se encontrará la víctima, a propiciar situaciones en las que coincida con ella, a usar redes sociales, etc. para enviar mensajes sutiles y cifrados que solo entiende la víctima y que le hacen ver que quien la maltrataba aún sigue presente y teniéndola presente, generar rumores sobre la víctima (...)".

Tras enmarcar la cuestión se alude a la tipificación contenida en el artículo 172 ter del Código Penal que previene: "1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana:

1º.- La vigile, la persiga o busque su cercanía física.
2ª.- Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.
3ª.- Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.
4ª.- Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.

En cuanto al análisis del bien jurídico, se dice que es la libertad de obrar de la víctima, entendida como capacidad de decidir libremente. También la seguridad, el derecho al sosiego y la tranquilidad personal.

Dice la sentencia que la mera molestia no es punible pues se requiere afectación de la vida y costumbres habituales de la víctima para la conformación del tipo penal.

También profundiza la sentencia acerca del número de acciones que han de materializarse para la consumación del tipo, pues el precepto penal no hace referencia a ello, al decir "de forma insistente y reiterada". Se excluyen actos aislados, evidentemente. Y hace referencia a un patrón de conducta, una reiteración de actos.

Ulteriormente se traen a la sentencia los actos que constituyen "stalking" y ejemplos específicos.

Así en "vigilar, perseguir o buscar su cercanía física" se incluirían conductas de proximidad física como de observación a distancia y a través de dispositivos electrónicos como GPS y cámaras de videovigilancia.

En cuanto a la conducta consistente en "establecer o intentar establecer contacto a través de cualquier medio de comunicación o por medio de terceras personas" se expresa que se incluye tanto la tentativa de contacto como el propio contacto.

En cuanto al uso indebido de datos personales se alude a acosos mediante anuncios en Internet, comentarios en redes sociales en las que aparentemente la víctima ofrece un servicio que provoca que reciba numerosas llamadas (y lo ofrece realmente mediante ardid el acosador u otra persona que coopere con él).

En cuanto al atentado contra la libertad o patrimonio de la víctima o de otra persona próxima a ella, dice la sentencia que no se especifican conductas, tampoco si son delitos patrimoniales o contra la libertad, o no es necesaria dicha tipificación. 

Ya en el supuesto concreto al que descendemos, la sentencia comentada expresa que concurren los elementos del tipo. Se trata de una conducta reiterada, es un patrón de conducta encaminado a conseguir la entrevista y reunión con la víctima bajo la excusa de que se le den explicaciones, se pretende revertir la decisión de la víctima, conculcando su intimidad, paz y sosiego. Además se incide en que ya, anteriormente el encausado quiso pasar de amistad a otra relación amorosa, materializando conductas similares. 

Finalmente la sentencia condena a una pena de multa de ocho meses con cuota diaria de cinco euros y en concepto de responsabilidad civil se condena a una suma de dos mil euros por el daño moral, el temor y el acoso. 

Además se impone al condenado la prohibición de aproximarse a la víctima y de comunicación conforme al artículo 57.1 del CP. por tiempo de cinco años.

Este pronunciamiento ha sido de los primeros respecto a este nuevo tipo penal y por eso ha merecido la atención del CGPJ. No obstante, en el futuro habrá más y se perfilarán en casos concretos y hechos probados que se vayan produciendo, los elementos que aquí han quedado apuntados y toda la casuística que se podrá englobar en el tipo. Por lo pronto, en este supuesto, se entiende que no era un mero "pesado" el autor, sino que su conducta integró el tipo penal.

Reseñar que la sentencia aún puede ser apelada ante la Audiencia Provincial de Cantabria. 



miércoles, 26 de octubre de 2016

RELACIÓN SEXUAL CONSENTIDA ENTRE JOVEN DE 29 AÑOS CON MENOR DE 14 (ERROR DE PROHIBICIÓN INVENCIBLE. REFORMA PENAL)




RELACIÓN SEXUAL CONSENTIDA ENTRE JOVEN DE 29 AÑOS CON MENOR DE 14 (SUPUESTO DE ERROR DE PROHIBICIÓN INVENCIBLE. INCIDENCIA REFORMA SOBRE LA EDAD). 



En este post y a petición de algunos lectores vamos a comentar la sentencia del TS de fecha 19 de octubre de 2016, de la que es ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

En ella se aborda el error de prohibición. Parte de una relación sexual consentida mantenida por un joven de 29 años con una menor de 14 años. Se contempla también un supuesto de Derecho transitorio (hechos tienen lugar con distintas legislaciones, con una reforma a mitad que modificó la edad límite de la víctima). 

La sentencia de la que hay que partir es la de la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 4ª) de fecha 1 de junio de 2016, dictada en causa que se siguió por agresión sexual.  Los hechos probados de dicha sentencia de la Audiencia son los siguientes: "Pascual, mayor de edad, nacido el (....) de 1986, sin antecedentes penales, conocía a Laura, nacida el ............, porque era amigo del padre de la menor, y en el año 2015, comenzó a contactar con ella a través de la red social facebook. Ambos comienzan una relación sentimental a raíz de la cual, el 20.7.15, en el domicilio del acusado en la C/........de Valladolid, el causado mantuvo relación sexual con penetración vaginal con Laura, con consentimiento de la menor. Asimismo, el 16 de agosto, pasado un corto espacio temporal en el que permanecieron los dos en el domicilio, tras mostrar a Laura un vídeo en la tablet en el que aparecía una mujer efectuado una felación a un hombre, pidió a la menor que le practicara una felación, a lo que esta accedió, y finalmente, el acusado volvió a penetrarla vaginalmente. El acusado conocía que Laura tenía 14 años, pero no sabía que mantener relaciones sexuales con ella cuando era menor de 16 años, era delictivo, ya que no utilizó los medios a su alcance para informarse de ello. como gastos de asistencia del Sacyl a Laura se acreditan 101,41 euros. Laura sufrió una sintomatología de índole ansioso-depresivo que precisó medicación ansiolítica durante una semana".

La Audiencia Provincial de Valladolid dictó sentencia condenando al acusado como autor de un delito continuado de abuso sexual, de los artículos 183.1 y 3 y 74 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cinco años y un día de prisión, accesorias de inhabilitación para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas del proceso, sin incluir las de la acusación particular y que indemnice a SACYL en 101,41 euros y a Laura en 2000 euros. 

El acusado condenado por la Audiencia interpuso recurso de casación. 

Adujo que en un pantallazo del perfil de facebook la menor había indicado como fecha de nacimiento el 31 de octubre de 1997. La relación entre el acusado y la víctima, según la defensa se inició a través de dicha red social, de ahí que pensara que la menor tenía en realidad 17 años. Dice la defensa que fue en el momento de la detención por la Policía cuando los agentes le comunicaron que la razón de su privación de libertad estaba ligada a su relación con una chica de 14 años. Sobre este extremo dice el TS que no tiene razón el recurrente, por cuanto el Tribunal "a quo" (Audiencia) dedica un Fundamento Jurídico de la sentencia recurrida a motivar los elementos probatorios que tuvo en consideración para inferir que el acusado conocía que la menor tenía 14 años. Así, dice la sentencia del TS, de una parte valora la contradicción entre las declaraciones del recurrente en el plenario - en las que negó ser conocedor de esta circunstancia- y las que fueron prestadas ante el Juez de Instrucción, momento en el que admitió saber la verdadera edad de la víctima. Dice el TS que la Audiencia también dio por acreditado que el acusado, perteneciente a la comunidad ecuatoriana en Madrid, grupo en el que se integraban Laura y su familia, mantenía una relación de amistad con los padres de la menor. De hecho, el padre de Laura afirmó en el juicio oral que estaba muy agradecido porque el acusado les ayudó cuando vinieron a España a encontrar trabajo y a establecerse en la capital.  El acusado, continúa diciendo el TS, había ido al domicilio de la familia de Laura con regularidad, había comido con ellos y conocía a todo el grupo familiar. La menor declaró en el juicio oral que "... el acusado sabía perfectamente su edad, que lo único que no creyó es que ella fuera virgen, porque". La sentencia remarca que los Jueces de Instancia descartan que los 17 años que figuraban en el perfil de facebook de Laura determinaran el error del acusado. El acusado sabía- y así lo admitió en el juicio oral- que en el año 2016 la menor iba a celebrar en Ecuador lo que allí se denomina "fiesta de la quinceañera". En consecuencia, concluye el TS, que aún admitiendo la idoneidad casacional del pantallazo de facebook para fundar un motivo de impugnación, tal documento carece de valor impugnativo para neutralizar el juicio histórico de la sentencia cuando proclama que "el acusado conocía que Laura tenía 14 años". 

El segundo bloque impugnativo, más jurídico, es el que se refiere al error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción, con consiguiente aplicación indebida del artículo 14.3 CP al haber estimado la sentencia de la Audiencia el carácter vencible del error. La defensa subrayó, según la sentencia, que cuando la relación afectiva de Laura y Pascual comenzó en el plano sexual, en mayo de 2015, no existía ninguna ilegalidad. Sin embargo, cuando esa conducta perduró en el tiempo y rebasó el 1 de julio de 2015, pasó a ser ilícita, al haberse elevado el umbral del consentimiento de 14 a 16 años. El TS asimismo recoge lo que expone el recurrente al razonar en los siguientes términos: "¿es posible que una persona de nacionalidad ecuatoriana, cuyos vínculos sociales se establecen dentro de esa comunidad, que carece de estudios, no habituado a la lectura de prensa ni de contacto con medios de comunicación en informaciones de tipo legal, pudiera conocer que había entrado en vigor una norma que modificaba de la licitud a la ilicitud, una relación de raíz efectiva, elevando la edad hasta 16 años?". La defensa dio respuesta a ese interrogante, y así lo recoge la sentencia del TS, afirmando la imposibilidad de exigir al acusado el conocimiento de una reforma legal de tanto alcance en su vida, propugnando por ello el carácter invencible del error de prohibición con la consiguiente absolución del recurrente.

Responde a dicho motivo el TS diciendo que tiene razón la defensa y el motivo ha de ser estimado. Es evidente que la efectividad del mensaje imperativo de la norma penal exige dar por supuesta una presunción de racionalidad y no arbitrariedad, así como conectar su origen con la legitimidad del poder normativo de quien emana. Pero también exige admitir la existencia de un marco de excepcionalidad en el que tienen cabida supuestos en los que ese mensaje puede llegar distorsionado a un concreto destinatario o, incluso, neutralizado, siempre en atención a sus circunstancias personales y al contexto sociocultural en el que se desarrolla la acción antijurídica. La regulación de esos casos y la definición de sus efectos en el plano de la culpabilidad refuerzan la vigencia del mandato imperativo de la norma y le añaden dosis de legitimación, como consecuencia de la racionalidad y la humanidad del sistema jurídico. Reconocer virtualidad jurídica a la ignorancia de la norma penal- más allá del debate histórico sobre el principio de la ignorantia iuris non excusat, no afecta a la validez de la norma, ni debilita los contornos de la antijuridicidad material definidos por el legislador. Nuestro sistema no puede aferrarse ciegamente a la objetiva imposición de la pena sin detenerse en la exigencia individualizada de culpabilidad en el infractor. De lo que se trata (prosigue la sentencia), al fin y al cabo, es de fijar con precisión los presupuestos de la vencibilidad del error. Y no es ésta, desde luego, una tarea fácil. Resulta imprescindible definir hasta dónde alcanza el deber de información que algunos consideran inseparable a todo destinatario de la norma penal. Y es clásica la tesis que sostiene que el baremo para la determinación de la evitabilidad del error no es muy distinto del utilizado para concluir la existencia de un delito imprudente. Se ha apuntado también que para el conocimiento de la antijuridicidad no es preciso representarse previamente la posible antijuridicidad del hecho que se va a ejecutar. Basta un saber implícito, actualizable sin dificultad para que pueda proclamarse un verdadero conocimiento de la significación antijurídica del hecho imputado.
Desde otra perspectiva, dice la sentencia, la doctrina alude al conocimiento potencial de esa antijuridicidad que, de poder ser afirmado, nos situaría en el terreno de la vencibilidad, al ser reprochable su ausencia al propio autor. Sea como fuera, lo que es evidente es que sólo podrá exigirse un comportamiento ajustado a la norma a aquel que se encuentre en una posición de igualdad respecto de lo que el órgano judicial considere el destinatario de la norma.
Es cierto, dice la sentencia, que la jurisprudencia de la Sala ha llegado a proclamar la existencia de una presunción "iuris tantum" respecto de lo que denomina infracciones de carácter material o natural. También lo es que la ejecución de actos sexuales con menores que carecen de capacidad de autodeterminación sexual, podría situarse, sin grandes esfuerzos argumentales, en esta categoría. El daño a la indemnidad sexual de un niño, cometido por quien convierte a éste en destinatario forzado o inconsciente de sus desahogos sexuales, no es, desde luego, cuestión menor. Pero, dice el TS, que nada de esto se dibuja al hecho probado al que ha de atenerse.

Posteriormente la sentencia alude a la jurisprudencia, expresando que la Sala II se ha pronunciado en numerosos precedentes sobre esta materia. Incide en que uno de los avances fundamentales del Derecho Penal contemporáneo es el reconocimiento de la conciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad. Si falta dicha conciencia, bien directamente por la creencia de que el hecho está legalmente permitido (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición) la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho si el error es vencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible. 

También dice la sentencia que la jurisprudencia ha dicho que la apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido por el sujeto activo.

En cuanto a la forma de realizar el análisis dice el TS que debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

Posteriormente en la sentencia el TS desciende al supuesto concreto. Expresa que la alegada creencia errónea e invencible acerca de la licitud del contacto sexual que Pascual mantenía con Laura aconseja precisar algunos datos. El acusado- que todavía no había cumplido 30 años- sabía que la menor tenía 14 años de edad. Mantuvo relaciones sexuales con ella después de conocerla por la red social Facebook. Esas relaciones se desarrollan- sin precisar fecha- a lo largo de 2015. La Audiencia descartó cualquier tipo de prevalimiento que pudiera viciar el consentimiento libre y espontáneo de Laura en el momento de aceptar el contacto sexual con el acusado. Ese inicial acto de entrega es considerado por los Jueces de instancia como expresión de las costumbres de la comunidad ecuatoriana en la que el inicio de las relaciones sexuales "... es más temprano que en otras culturas, como la española". A partir de esos datos, dice el TS, la Audiencia excluye de cualquier responsabilidad penal las relaciones que se produjeron con anterioridad al 1 de julio de 2015. Califica, sin embargo, como constitutivas de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años de los artículos 183.1 y 3 y 74 del CP, las relaciones descritas en el factum y que se produjeron con posterioridad a esa fecha. En efecto, el día 20 de julio de 2015 en el domicilio del acusado, éste y Laura mantuvieron un contacto sexual consentido y con penetración vaginal de la menor. Del mismo modo, el 16 de agosto de 2015, el contacto incluyó una penetración vaginal y "... pasado un corto espacio temporal en el que permanecieron los dos en el domicilio, tras mostrar a Laura un vídeo en la tablet en el que aparecía una mujer efectuando una felación a un hombre, pidió a la menor que le practicara una felación, a lo que ésta accedió y, finalmente, el acusado volvió a penetrarla".

El TS remarca que la razón que justificó esa diferencia de tratamiento es explicable a partir de la reforma legislativa operada por LO 1/2015, de 30 de marzo. Antes de esa reforma, el artículo 183.1 del CP,  consideraba la edad de 13 años como determinante de la capacidad de autodeterminación en la esfera sexual. Fue en la reforma de 2015 cuando el umbral cronológico para la prestación del consentimiento se fijó en 16 años (con la regla de exclusión del artículo 183 quater). La entrada en vigor de esta reforma se produjo el 1 de julio de 2015. Hasta el 1 de julio de 2015, las relaciones mantenidas con una persona que ya hubiera cumplido 13 años y estuviera en condiciones de consentir libremente quedaban extramuros del Derecho Penal. 

De ahí, explica el TS, que la A.P. de Valladolid sólo haya situado como acción continuada susceptible de integrar la tipicidad prevista en el artículo 183 del CP los hechos que se desarrollaron a partir de aquella fecha, esto es, los días 20 de julio y 16 de agosto de 2015.

Finalmente el TS en la sentencia comentada analiza el error (la cuestión fundamental). Dice que para definir el alcance del error y su incidencia -atenuatoria o exoneratoria- en la culpabilidad del acusado, hemos de dilucidar si la distorsión en el mensaje imperativo de la norma era o no evitable. La Audiencia concluyó que el error de prohibición era de carácter vencible. Y lo ha hecho, dice el TS, con una batería argumental bien construida (el acusado ha desarrollado la mayor parte de su vida en España, está completamente int4egrado, aunque mantiene lazos de amistad y familiaridad con sus compatriotas ecuatorianos. El acusado sabía que la menor tenía 14 años, en sus relaciones aparecen personas de su país, ecuatorianos, mayoritariamente y en dicho país pueden celebrarse matrimonios a partir de los 14 años, y lo que es más relevante, el acceso carnal se castiga cuando la víctima es menor de 14 años, con lo cual es totalmente creíble que el acusado no tuviera conciencia de de la antijuridicidad de las relaciones. Pero, teniendo en cuenta que la menor actuaba con total normalidad, entendiendo que la relación sexual obedecía a su relación de noviazgo o seminoviazgo, el cambio de legislación y las circunstancias sociales y culturales en las que se desarrolla la relación, se entiende que cabe apreciar el error de prohibición.

Por último el TS entra a analizar o realizar un juicio sobre la vencibilidad o invencibilidad del error (a propósito primeramente de lo expresado en los razonamientos jurídicos por la Audiencia Provincial de Valladolid, que expone con profusión, como se va a expresar a continuación), es decir, comprueba si el error en que incurre el acusado hubiera podido superarse empleando una diligencia objetiva y subjetivamente exigible. Para ello dice el TS hay que valorar la apariencia de legalidad de la conducta y las circunstancias subjetivas del agente, su nivel de desarrollo, su entorno cultural y su acceso a medios de información. En ese caso, dice el TS no se puede sustentar la tesis de la invencibilidad total del error, ya que el acusado consideraba que la diferencia de edad entre él y Laura, estaba mal, así lo dijo varias veces y lo afirmó la menor, él sabe que no entra dentro de la normalidad mantener relaciones con una menor cuando la diferencia de edad es tan grande y ella sólo cuenta con 14 años, y dado el tiempo que lleva residiendo en este país, pudo haber accedido a la información necesaria para deshacer su desconocimiento sobre la ilicitud de los hechos, porque el acusado no es un marginado social. El acusado sabe que se penalizan las relaciones sexuales también en su país, luego hubiera podido cerciorarse de cuál era la edad que convertía sus relaciones sexuales en ilícitas. Su error, por tanto, se considera vencible, sobre todo en atención al cambio legislativo que se produce sólo unos días antes de cometerse los hechos de los días 20 de julio y 16 de agosto, y al entorno social y cultural del acusado y al tiempo de residencia en España, que evidencia que podía conocer las normas de su país de residencia de las que los medios de comunicación se hacen eco continuo además, aunque es más complicado que conociera la reforma, tan reciente del C.P. Y se considera que dicho error vencible supondrá una atenuación de la pena en un grado, adecuado a sus posibilidades para vencer dicho error, a sus capacidades intelectuales totalmente normales y a la diferencia de edad con la menor. 

Hasta aquí lo expresado por la Audiencia Provincial, que recoge el T.S.

Ahora bien, dice el TS que aún admitiendo la lógica y corrección del discurso de los Jueces de instancia, no puede hacerlo como propio. Varias razones se oponen a ello. La sentencia subraya el valor indiciario del hecho de que el propio acusado considerara que la abultada diferencia de edad entre él (29 años) y Laura (14 años) "estaba mal" o que "no entrara dentro de la normalidad". Sin embargo, de esas afirmaciones de Pascual no se desprende nada acerca de la conciencia de ilicitud. Un juicio negativo respecto de las dificultades asociadas al hecho de que uno de los protagonistas de la relación afectiva doble la edad del otro, puede estar originado por una previsión de futuro acerca de sobrevenidas dificultades de convivencia, pero no es expresivo de un conocimiento preciso sobre la edad en la que la legislación española fija las barreras de la autodeterminación sexual. La determinación del carácter vencible o invencible del error no puede prescindir de un dato que, a nuestro juicio (dice el TS), singulariza el supuesto de hecho que es objeto del presente recurso. En efecto, Laura y Pascual inician una relación afectiva que incluye repetidos contactos sexuales a lo largo de 2015. Y esta unión se forma en un escenario permitido por el Derecho Penal, que en esas fechas no criminalizaba la relación sexual con una niña de 14 años, siempre que la entrega fuera fruto de una decisión espontánea, libre y voluntaria por parte de aquélla. Los contactos sexuales mantenidos durante el primer semestre del año 2015 eran, por tanto, totalmente ajenos al Derecho Penal. Es a partir del 1 de julio de ese año cuando el legislador lleva a la práctica una decisión de política criminal que eleva la barrera de protección de la indemnidad sexual de los menores, pasando de los 13 a 16 años. Se produce así la paradoja de que una relación sentimental- la sentencia habla del "amor" que Laura sentía por el acusado y de su deseo de mantener una "relación de noviazgo"- permitida por el Derecho Penal, se convierte en delictiva a raíz de la publicación de la reforma de 2015 en el Boletín Oficial del Estado. De este modo, una decisión de política criminal condena a la clandestinidad una relación afectiva, que más allá de la excepcionalidad con la que pueda contemplarse la diferencia de edad de sus protagonistas, ha nacido en un entorno social de tolerancia, y como tal, indiferente al Derecho Penal. Desde esta perspectiva, estimar que el error de prohibición que los Jueces de instancia reconocen como probado sólo tiene carácter vencible, supone aceptar que todo aquel que mantiene una relación sentimental fronteriza con los límites en los que el derecho penal sitúa la capacidad de autodeterminación sexual, está obligado a una consulta periódica de los boletines oficiales en los que se publican las normales legislativas, con el fin de descartar que un cambio de política criminal lo haya convertido en un delincuente sexual. Se trata- dice el TS- de unaconducta no exigible que, por tanto, desborda los límites del error vencible de prohibición y genera, por su carácter invencible, la plena exclusión de la culpabilidad. 

Abunda en la cuestión el TS exponiendo que las razones de la vencibilidad del error se refuerzan si se repara en la línea argumental mediante la que la A.P. hace valer la calificación de delito continuado. El TS incide en la "relación de seminoviazgo" y expone que la unidad de propósito que animaba las relaciones sexuales no puede descomponerse artificialmente en perjuicio del reo. Lo contrario supondría admitir que la intención inicial, esa que animó el comienzo de una "relación de seminoviazgo" transmutó su significado hasta convertirse en un propósito delictivo de atentar contra la indemnidad sexual. 

Tras citar algunas sentencias, concluye el TS expresando que en el supuesto de hecho objeto del recurso, el carácter invencible del error no es sino consecuencia de un análisis de los hechos que no prescinda de la personalidad de sus protagonistas, de su contexto cultural y, sobre todo, de la inicial licitud que preside sus primeros contactos sexuales. La fecha en la que se produjeron los dos episodios sexuales considerados punibles, puesta en relación con la de entrada en vigor de la reforma que criminalizaba el contacto sexual con menores de 16 años, añade razones para proclamar el carácter invencible del error y la total exclusión de la culpabilidad.

Se estima el motivo con la consiguiente absolución del acusado recurrente. Ha lugar a la casación, se anula la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid que se casa y se dicta sentencia absolutoria, por estimación del motivo único, declarando erróneamente aplicado el artículo 14.3 CP y proclamando el carácter invencible del error de prohibición con la consiguiente exclusión de la culpabilidad y, en consecuencia, absolviendo del delito al acusado recurrente. 

      

lunes, 24 de octubre de 2016

PROSTITUCIÓN DE MENORES AGRAVADO Y ABUSOS SEXUALES CON PREVALIMIENTO. AUTOR POLICÍA LOCAL



PROSTITUCIÓN DE MENORES AGRAVADO Y ABUSOS SEXUALES CON PREVALIMIENTO. AUTOR POLICÍA LOCAL



En este post vamos a comentar la sentencia dictada por el TS (Sala II), con fecha 5 de octubre de 2016. Su ponente es el Excmo. Sr. Magistrado del TS D. Antonio del Moral.

El acusado fue condenado por la Audiencia Provincial de Castellón (Sección Primera) como autor de un delito relativo a la prostitución de menores y un delito continuado de abusos sexuales.

Los hechos probados de la sentencia de la A.P. de Castellón, de fecha 8 de marzo de 2016 son los siguientes: "El acusado Oscar mayor de edad y con antecedentes penales por falsificación de documento público no computables a efectos de reincidencia, en fecha no concretada pero comprendida entre los años 2007 y 2014, valiéndose de su condición de Agente de la Policía Local de Burriana (agente n° NUM000 ), bien directamente o a través de terceras personas, contactaba con menores de edad (de entre catorce y dieciséis años), todos varones, quienes bien se encontraban en una situación de precariedad económica o contaban con historial delictivo en la jurisdicción de menores, a quienes les prometía mediar en los asuntos policiales y/o judiciales, les entregaba diferentes cantidades de dinero que oscilaban entre los 20 y los 50 euros y les amedrentaba con entorpecer sus procedimientos judiciales, para así mantener relaciones sexuales con los menores, quienes no oponían resistencia física ante el temor a las posible consecuencias. En concreto tales encuentros se produjeron, en la provincia de Castellón, durante los siguientes años y con los siguientes menores: 

A) En el año 2007 y sin que conste la concreta fecha, el acusado contactó con el TP NUM001 , fecha en la que el testigo protegido tenía NUM002 años, llegando a tener varios encuentros en los que el acusado Oscar le propuso tener relaciones sexuales a cambio de mediar en los problemas que el menor tenía (problemas judiciales de su hermano). Encontrándose el menor en una situación de precariedad económica viviendo en la calle, en algunos períodos de tiempo, y teniendo conocimiento el acusado de tal circunstancia ofrecía al menor dinero y regalos, a cambio de mantener relaciones sexuales. Así, durante cuatro años, el acusado se aprovechó de tal situación, manteniendo relaciones sexuales con el menor, consistentes en introducción de dedos por vía anal, penetraciones anales y felaciones, no siendo posible determinar el número de relaciones, si bien estas se producían tres o cuatro veces a la semana, entregando en cada ocasión el acusado al menor cantidades de dinero que oscilaban entre los 20 y 50 euros. Relaciones sexuales que continuaron, hasta alcanzada la mayoría de edad del TP NUM001 y finalizaron cuando el acusado fue detenido por estos hechos. No consta demostrado que el TP NUM001 sufriera a consecuencia de estos hechos daños físicos ni psicológicos. El citado TP reclama lo que en Derecho le corresponda por los daños morales ocasionados por verse afectada su indemnidad sexual. 

 B) En el año 2010, también sin que conste la fecha concreta, el acusado contactó con el TP NUM003 , fecha en la que el testigo protegido tenía NUM002 años, y a sabiendas de su minoría de edad, el acusado le propuso tener relaciones sexuales a cambio de dinero y regalos, manifestándole que si accedía ganaría mucho dinero, y que en el caso de que no quisiera tener relaciones sexuales con el acusado tenía un amigo que estaría dispuesto a mantener relaciones sexuales con él. Para conseguir este propósito el acusado regalaba teléfonos al menor y le daba dinero, y con la finalidad de obtener su consentimiento le manifestaba que sería bueno para él tener experiencias nuevas, que tenía contactos en el Club de Fútbol Villarreal, que le ayudarían a jugar en el equipo si accedía a tales pretensiones. Siendo el acusado muy insistente en tales proposiciones, si bien el menor no accedió a las mismas. A consecuencia de tales vivencias TP NUM003 sufrió daños de carácter personal ni psicológico. El citado TP reclama lo que en Derecho le corresponda por los daños morales ocasionados por verse afectada su indemnidad sexual.

C) En el mes de Junio del año 2010, el acusado Oscar contactó con TP NUM004 , que en aquel momento tenía NUM005 años, y que se había visto implicado en un hecho delictivo (hurto de bicicletas). Manifestándole el acusado que él podría ayudarle a resolver el citado incidente, ya que en caso contrario ingresaría en el centro de re-educación de menores Pi Gros de Castellón, pensamiento que provocaba un gran desasosiego al menor. Así el acusado, a cambio de mediar en tal asunto y amedrentando al menor con causarle un mal mayor o de provocar el ingreso del mismo en el centro de menores Pi Gros, y ante el temor a que esas amenazas se ejecutaran, mantuvo relaciones sexuales con el menor en una ocasión, aproximadamente en el mes de Junio, consistentes en tocamientos ("cacheo") y en penetración anal. Estos hechos provocaron tal efecto en el menor que, sin comunicar el motivo a sus progenitores, solicitó de estos el irse a estudiar fuera de la provincia. Recibiendo llamadas continuamente del acusado, incluso una vez que el menor ya no residía en la provincia de Castellón. No consta demostrado que el TP NUM004 sufriera a consecuencia de estos hechos daños físicos ni psicológicos. El citado TP reclama lo que en Derecho le corresponda por afectada su indemnidad sexual. 

D) En el año 2011 y sin poder concretar la fecha, el acusado Oscar contactó con el TP NUM006 , fecha en la que el testigo protegido tenía NUM007 años, y a sabiendas de su minoría de edad, el acusado le propuso tener relaciones sexuales a cambio de mediar en los asuntos judiciales y/o policiales que el menor tenía pendientes, manifestándole que en caso de no acceder a tales proposiciones sexuales el menor entraría en centro de Re educación "Pi Gros" y posteriormente en centro penitenciario. Situación ante la cual, el menor ante el temor a tales consecuencias y bajo la errónea creencia de que el acusado mediaría en los asuntos policiales y/o judiciales en los que el menor se encontraba implicado, desde fecha no concretada del año 2011 hasta Agosto del año 2013, no pudiendo concretarse el número de ocasiones, mantuvo relaciones sexuales con el acusado Oscar consistentes en penetraciones anales, felaciones y masturbaciones que el menor realizaba al acusado. Situación que finalizó cuando el menor ingresó en Pi Gros a consecuencia de los procedimientos penales que se dirigían contra él. El acusado utilizando iguales artificios, solicitaba a TP NUM006 que le pusiese en contacto con otros menores en su misma situación, para ayudarles a solucionar sus problemas judiciales y policiales. El TP NUM006 presenta en el momento actual sintomatología propia de un trastorno de estrés postraumático, con problemas del pensamiento y ansiedad, problemática psicopatológica que muestra relación con la experimentación de vivencias de origen psicotraumático ante las cuales se superan los mecanismos de adaptación y afrontamiento del propio evaluado (impacto emocional negativo respecto de los hechos denunciados). El TP NUM006 reclama lo que en Derecho le corresponda por daños personales, psicológicos y morales por verse afectada su indemnidad sexual y personal. 

E) En el año 2011, y sin poder concretar la fecha, el acusado Oscar se puso en contacto con el TP NUM008 , fecha en la que el testigo protegido tenía NUM005 años, y a sabiendas de su minoría de edad, el acusado le propuso tener relaciones sexuales a cambio de mediar en los asuntos judiciales y/o policiales que el menor tenía pendientes, manifestándole que en caso de no acceder a tales proposiciones sexuales el menor sufriría las consecuencias (ingreso en instituciones de reforma). El menor, ante el temor a tales consecuencias y bajo la errónea creencia de que el acusado mediaría en los asuntos policiales y/o judiciales en los que se encontraba implicado, accedió a mantener relaciones sexuales con el acusado Oscar , que se 3 produjeron entre 2011 y el año 2013 aunque sin poder concretarse el número de ocasiones, y que consistieron en penetraciones anales, felaciones y masturbaciones que el menor realizaba al acusado. En algunas ocasiones, el acusado sabedor de la situación del menor TP NUM008 , que en aquella época se encontraba tutelado por la Dirección Territorial de Castellón, y residía en Centro de Protección de Menores, también le entregaba cantidades de dinero de diversa cuantía tras mantener relaciones sexuales con él. El acusado utilizando iguales artificios, solicitaba a TP NUM008 que le pusiese en contacto con otros menores en su misma situación, para ayudarles a solucionar sus problemas judiciales y policiales, ya que sabedor de la situación de precariedad del menor le ofrecía dinero y regalos, en concreto llegó a entregarle dos teléfonos móviles. Situación que finalizó cuando las Fuerzas de Seguridad detuvieron al acusado a consecuencia de estos hechos. El TP NUM008 presenta en la actualidad sintomatología ansiosa y problemas del contenido del pensamiento de tipo leve que muestra un origen multifactorial (problemática familiar, absentismo escolar, consumo de tóxicos y predisposición a la delincuencia) sin que se objetiven en el mismo secuelas psíquicas asociadas a las agresiones que refiere haber sufrido en el presente juicio. El citado TP reclama lo que en Derecho le corresponda por los daños morales ocasionados por verse afectada su indemnidad sexual. 

F) En el año 2011 y también sin poder concretarse la fecha, el acusado contactó con el TP NUM009 , fecha en la que el testigo protegido era mayor de edad por haber cumplido NUM010 años, y a sabiendas de su situación de necesidad tanto económica como personal, el acusado Oscar le propuso tener relaciones sexuales a cambio de mediar en los asuntos judiciales y/o policiales que el menor tenía pendientes, ayudarle a nivel laboral y de darle dinero y regalos, sin que conste demostrado que el acusado emplear amenazas para doblegar la voluntad del TP NUM009 para mantener relaciones sexuales. El TP NUM009 accedió a tales prácticas sexuales, de las que no puede concretarse el número de ocasiones pero que se prolongaron durante meses, consistentes en besos, tocamientos (incluidos los genitales) y en una ocasión introducción de dedos en el ano del testigo protegido, por la relación de confianza que tenía con el acusado Oscar al que admiraba y a cambio de recibir dinero y regalos y de recibir ayuda laboral y en sus problemas judiciales. El TP NUM009 presenta en la actualidad sintomatología propia de un trastorno de estado de ánimo, depresión, que muestra un origen multifactorial en el cual destacan factores psicobiográficos (sentimientos de soledad y carencias de afectividad de la infancia, con falta de integración familiar y conducta autolesiva, conductas de tipo disocial con antecedentes policiales y judiciales, absentismo escolar y dificultades de inserción laboral) y la vivencia de una experiencia psicotraumática, altamente estresante, como son los hechos que se denuncian. El TP NUM009 reclama lo que en derecho le corresponda. 

G) En el año 2011, sin constar la fecha concreta pero antes del verano, el acusado Oscar contactó con el TP NUM011 , fecha en la que el testigo protegido tenía NUM007 años, a través del padre del menor con el que el acusado tenía una relación de amistad, de la que se valió para establecer una relación de confianza con el menor testigo protegido en el curso de la cual y a sabiendas de su situación de necesidad tanto económica como personal, el acusado le propuso tener relaciones sexuales a cambio de ayudarle económicamente y de mediar en los problemas judiciales que tenía su padre. El TP NUM011 , ante la insistencia del acusado en las proposiciones, el temor a las posibles consecuencias de su negativa y la situación de superioridad que tenía el acusado dada su condición de agente de la autoridad, accedió a que el aquél lo desnudara y le efectuara tocamientos (le "cacheara") tocándole también los genitales en varias ocasiones, diciéndole al menor que quería comprobar si el menor podía tener erecciones. Contactos de tipo sexual que el acusado fue detenido a consecuencia de estos hechos. El TP NUM011 no presenta en la actualidad signos o síntomas propios de ningún síndrome clínico, no apreciándose secuelas psíquicas asociadas a la experimentación de agresiones secuales y/o situaciones altamente estresantes. El citado TP reclama lo que en Derecho le corresponda por los daños morales ocasionados por verse afectada su indemnidad sexual. 

H) A mediados del año 2011, sin que pueda concretarse la fecha, el acusado Oscar se puso en contacto con el TP NUM012 , fecha en la que el testigo protegido tenía NUM005 años, y a sabiendas de su minoría de edad y de los problemas policiales y/o judiciales que tenía (se encontraba en libertad vigilada dependiente del Centro de Menores de Vinarós, AE Bais Maestrat), el acusado le propuso tener relaciones sexuales a cambio 4 de mediar en los asuntos judiciales que el menor tenía pendientes, manifestándole que en caso de no acceder a tales proposiciones sexuales el menor entraría en centro de reeducación "Pi Gros". El TP NUM012 , ante el temor a tales consecuencias y bajo la errónea creencia de que el acusado mediaría en los asuntos policiales y/o judiciales en los que se encontraba implicado, desde mediados del año 2011 hasta agosto del año 2013 y sin poder concretarse el número de ocasiones, mantuvo relaciones sexuales con el acusado Oscar , consistentes en penetraciones anales, felaciones y masturbaciones que el menor realizaba al acusado, quien al finalizar las mismas le entregaba diferentes cantidades de dinero sabedor, también, de la situación de necesidad económica que tenía el menor en aquel momento. El acusado dejó de mantener relaciones sexuales con el menor al ser detenido por las Fuerzas de Seguridad a consecuencia de estos hechos. El TP NUM012 , que en la actualidad tiene sintomatología ansiosa de tipo leve y de etiología multifactorial, no presenta secuelas psicológicas en relación a las agresiones que refiere haber sufrido. El citado TP reclama lo que en Derecho le corresponda por los daños morales ocasionados por verse afectada su indemnidad sexual.

I) En el año 2012, el acusado Oscar contactó con el TP FPCS NUM013 , fecha en la que el testigo protegido tenía NUM005 años, llegando a tener varios encuentros en los que le propuso tener relaciones sexuales a cambio de mediar en los asuntos judiciales y policiales que el menor tenía pendientes (expedientes de menores por violencia doméstica) y a darle dinero. El menor no accedió en principio a tales proposiciones, por lo que el acusado llegó a amedrentar al testigo protegido manifestándole que si persistía en su negativa "le metería en Pi Gros", lo que motivó que llegara a tener encuentros con él en los cuales el acusado lo besaba y le hacía tocamientos acariciándole los genitales al menor, quien no oponía resistencia física ante el temor a las posibles consecuencias. Encuentros que finalizaron cuando el menor ingresó en el Centro de reeducación Pi Gros, a consecuencia de los expedientes que el menor tenía aperturados en la sección de Menores de Castellón. El TP FPCS NUM013 presenta en la actualidad sintomatología de tipo ansioso-depresivo exarcebada por circunstancias adversas y conflictivas que superan su capacidad de adaptación y afrontamiento. Esta sintomatología de tipo ansioso-depresivo muestra relación con la experimentación de una situación altamente estresante como son los hechos que se denuncian, si bien aparecen factores preexistentes y de tipo premórbido en la trayectoria vital del explorado (rasgos disfuncionales y psicopatológicos de personalidad límite, problemas de ansiedad y afectivos con intentos de autolisis a principios de la adolescencia, problemas de identidad y dificultades de asunción e integración y adaptación sociofamiliar sobre su orientación sexual) que exacerban y agudizan esta sintomatología, por lo que no pueden determinarse como secuela psíquica de los hechos denunciados. El citado TP reclama lo que en Derecho le corresponda por los daños morales ocasionados por verse afectada su indemnidad sexual. 

J) En verano del año 2012, el acusado Oscar contacto con el TP NUM014 , fecha en la que el testigo protegido tenía NUM005 años, proponiéndole el acusado tener relaciones sexuales a cambio de mediar en los asuntos judiciales y policiales, entregarle dinero y darle trabajo en la panadería titularidad del acusado, dada la situación de necesidad económica del citado testigo. No accediendo el menor a tales proposiciones, insistiendo el acusado de forma reiterada, llegando el menor a cambiar de teléfono en varias ocasiones, si bien no consiguiendo el acusado su propósito. El citado TP reclama lo que en Derecho le corresponda por los daños morales ocasionados por verse afectada su indemnidad sexual>>

La Audiencia Provincial condenó al acusado como autor responsable de 1) un delito relativo a la prostitución de menores agravado y un delito continuado de abusos sexuales por prevalimiento con acceso carnal en la persona del TP (testigo protegido 15) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de dos años y seis meses, multa de 18 meses con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP e inhabilitación absoluta por tiempo de seis años, por el primer delito, y a la pena de prisión de siete años y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el segundo delito. También se impuso al acusado la pena accesoria de prohibición de contactar, comunicar y aproximarse a la víctima TP número 15 por tiempo de 5 años contados a partir del cumplimiento de la pena privativa de libertad, abono de 2/17 partes de las costas procesales y a que, en concepto de responsabilidad civil indemnice al T.P. número 15 en 15.000 euros por los daños morales sufridas, más intereses legales. 2) Como autor responsable de un delito relativo a la prostitución de menores agravado, en la persona del TP 3 sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años y seis meses, multa de 18 meses con cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP e inhabilitación absoluta por tiempo de seis años. También se impuso la pena accesoria de prohibición de contactar, comunicar y aproximarse a la víctima TP número 003 por tres años contados a partir del cumplimiento de la pena privativa de libertad, abono de 1/17 parte de costas procesales y a que, en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, indemnice al testigo protegido número 3 en 1.000 euros por daños morales. Más los intereses legales del artículo 576 L.E.C. 3) Como autor responsable de un delito relativo a la prostitución de menores agravado y un delito de abusos sexuales por prevalimiento con acceso carnal, en la persona del TP número 4, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años y seis meses, multa de 18 meses con una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP e inhabilitación absoluta por tiempo de seis años, por el primer delito; y a la pena de prisión de cuatro años y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el segundo delito. Asimismo también se impuso al acusado la pena accesoria de prohibición de contactar, comunicar y aproximarse a la víctima testigo protegido (TP 4) número 4 por tiempo de 5 años contados a partir del cumplimiento de la pena privativa de libertad, abono de 2/17 partes de costas procesales y a que en concepto de responsabilidad civil derivada de los delitos indemnice al T.P. 4 en la cantidad de 12.000 euros por daños morales más intereses legales. 4) Como autor responsable de un delito relativo a la prostitución y/o corrupción de menores agravado y un delito continuado de abusos sexuales por prevalimiento con acceso carnal, en la persona del TP número 6, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 3 años, multa de 18 meses con cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP e inhabilitación absoluta por tiempo de seis años, por el primer delito, y a la pena de prisión de siete años y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo delito. Asimismo se impuso al acusado la pena accesoria de prohibición de contactar, comunicar y aproximarse a la víctima TP número 6 por tiempo de 5 años contados a partir del cumplimiento de la pena privativa de libertad, abono de 2/17 partes de las costas procesales y a que en concepto de responsabilidad civil derivada de los delitos indemnice al TP número 6 en 30.000 euros por los daños personales psíquicos causados y en la cantidad de 15.000 euros por los daños morales. Más intereses legales del artículo 576 LEC. 5) Como autor responsable de un delito relativo a la prostitución y/o corrupción de menores agravado y un delito continuado de abusos sexuales por prevalimiento con acceso carnal, en la persona del TP número 8, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años, multa de dieciocho meses con cuota diaria de diez euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP e inhabilitación absoluta por tiempo de seis años, por el primer delito; y a la pena de prisión de siete años y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo delito. Asimismo se impuso al acusado la pena accesoria de prohibición de contactar, comunicar y aproximarse a la víctima TP número 8 por tiempo de 5 años contados a partir del cumplimiento de la pena privativa de libertad, abono de 2/17 partes de costas procesales y a que en concepto de responsabilidad civil derivada de los delitos indemnice al TP 8 en la cantidad de 15.000 euros por los daños morales sufridos, más intereses legales. 6)  Como autor responsable de un delito relativo a la prostitución y/o corrupción de menores agravado y un delito continuado de abusos sexuales por prevalimiento sin acceso carnal, ya definidos, en la persona del TP NUM011 , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años, multa de dieciocho meses con una cuota diaria de diez euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP e inhabilitación absoluta por tiempo de seis años, por el primer delito; 6 y a la pena de prisión de dos años y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo delito, Asimismo se impone al acusado la pena accesoria de prohibición de contactar, comunicar y aproximarse a la víctima TP NUM006 por tiempo de cinco años contados a partir del cumplimiento de la pena privativa de libertad, abono de 2/17 partes de costas procesales, y a que en concepto de responsabilidad civil derivada de los delitos indemnice al TP NUM011 en la cantidad de SEIS MIL EUROS (6.000 euros) por los daños morales sufridos. Las citadas cantidades devengarán los intereses legales correspondientes previstos en el art. 576 LEC . 7) Como autor responsable de un delito relativo a la prostitución y/o corrupción de menores agravado y un delito continuado de abusos sexuales por prevalimiento con acceso carnal, ya definidos, en la persona del TP NUM012 , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años, multa de dieciocho meses con una cuota diaria de diez euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP e inhabilitación absoluta por tiempo de seis años, por el primer delito; y a la pena de prisión de siete años y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de (sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo delito, Asimismo se impone al acusado la pena accesoria de prohibición de contactar, comunicar y aproximarse a la víctima TP NUM012 por tiempo de cinco años contados a partir del cumplimiento de la pena privativa de libertad, abono de 2/17 partes de costas procesales, y a que en concepto de responsabilidad civil derivada de los delitos indemnice al TP NUM012 en la cantidad de QUINCE MIL EUROS (15.000 euros) por los daños morales sufridos. Las citadas cantidades devengarán los intereses legales correspondientes previstos en el art. 576 LEC . 8) Como autor responsable de un delito relativo a la prostitución y/o corrupción de menores agravado y un delito continuado de abusos sexuales por prevalimiento sin acceso carnal, ya definidos, en la persona del TP NUM013 , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años, multa de dieciocho meses con una cuota diaria de diez euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP e inhabilitación absoluta por tiempo de seis años, por el primer delito; y a la pena de prisión de dos años y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo delito. Asimismo se impone al acusado la pena accesoria de prohibición de contactar, comunicar y aproximarse a la víctima TP NUM013 por tiempo de cinco años contados a partir del cumplimiento de la pena privativa de libertad, abono de 2/17 partes de costas procesales, y a que en concepto de responsabilidad civil derivada de los delitos indemnice al TP NUM013 en la cantidad de SEIS MIL EUROS (6.000 euros) por los daños personales psíquicos causados y en la cantidad de SEIS MIL EUROS (6.000 euros) por los daños morales sufridos. Las citadas cantidades devengarán los intereses legales correspondientes previstos en el art. 576 LEC . 9) Como autor responsable de un delito relativo a la prostitución y/o corrupción de menores agravado, ya definido, en la persona del TP NUM014 , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años, multa de dieciocho meses con una cuota diaria de diez euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP e inhabilitación absoluta por tiempo de seis años. Asimismo se impone al acusado la pena accesoria de prohibición de contactar, comunicar y aproximarse a la víctima TP NUM014 por tiempo de tres años contados a partir del cumplimiento de la pena privativa de libertad, abono de 1/17 partes de costas procesales, y a que en concepto de responsabilidad civil derivada del delito indemnice al TP NUM014 en la cantidad de MIL EUROS (1.000 euros) por los daños morales sufridos. Las citadas cantidades devengarán los intereses legales correspondientes previstos en el art. 576 LEC . Asimismo, condenamos al acusado Oscar a que cumpla medida de libertad vigilada por un tiempo de diez años una vez extinguidas las penas de prisión impuestas y sin perjuicio de las previsiones del artículo 106 CP

El acusado fue absuelto del delito de agresión sexual con acceso carnal en la persona del testigo protegido (TP) número 9 del que venía acusado, declarándose de oficio 1/17 parte de costas procesales. 

Interpuesto recurso de casación ante el TS por el acusado y condenado por la Audiencia Provincial de Castellón el TS expresa que las manifestaciones de las víctimas constituyen el elemento esencial, fueron oídas directamente por el Tribunal, unas refuerzan a otras. Se hace difícil explicar las coincidencias sustanciales si no es por ajustarse a lo sucedido. Pensar en un complot, dice el TS, es una hipótesis preñada de fantasía, una fantasía concebida como último recurso de una defensa que se torna muy dificultosa anteel contundente cuadro probatorio. Refiere la sentencia del T.S. que admitir una confabulación de un número de personas tan elevado es tarea más que ardua, imposible cuando se comprueba que la actitud de muchas de las víctimas es incompatible con esa hipótesis: renuncias a la colaboración, no atendiendo a citaciones. Si a ello unimos, dice el TS, que los hechos estallan no como consecuencia de la denuncia de alguna de las víctimas sino ante las sospechas de unos técnicos del Centro de Menores, tal tesis defensiva pierde toda posibilidad de abrirse paso. 

El TS expresa que la Sala de instancia no asume sin más las declaraciones de las víctimas sino que realiza una correcta y esmerada labor de análisis crítico que le lleva a desechar algunos elementos fácticos por no existir certeza ante los desajustes entre sucesivas declaraciones que, introducen un germen de duda sobre tales puntos que la Sala de manera impecable resuelve en favor del acusado tal y como impone el "in dubio".

Expresa también el TS que los informes periciales avalan la credibilidad de las declaraciones. Además expresa que no son desnudas declaraciones, aún apoyadas unas por otras sino que además cuentan con una batería de elementos corroboradores de fuste: la aparición de fotografías del tipo de las descritas en el móvil del acusado y en su ordenador; el colchón en el despacho que sirvió de escenario a algunos hechos cuya existencia acredita otra testifical; identificación del lugar; interés mostrado por el acusado por algunos expedientes de los menores lo que concuerda con lo relatado por estos sobre su pretexto para lograr su proximidad afectiva. 

Concluye el TS exponiendo que no hay violación de la presunción de inocencia.

En cuanto a la imposición de las penas de multa, pese a no ser solicitadas por el Ministerio Fiscal, única acusación, el Tribunal las añadió a la condena, aplicando Acuerdos no Jurisdiccionales y al imponerla en el mínimo legal, con lo cual el Tribunal (Audiencia Provincial) actuó correctamente.

Además el TS a propósito de otro motivo relativo a la subsunción de hechos refiere que no es requisito legal de una sentencia, ni por supuesto su ausencia será motivo de casación, que sea rica literariamente, es decir que evite reiteración de expresiones y palabras o formas de decir. Lo que se le pide es exactitud. Y (expresa el TS) si lo sucedido con varios menores es esencialmente lo mismo, ni hay inconveniente en utilizar las mismas expresiones y locuciones ni es exigible localizar sinónimos o expresiones distintas, sin que en ello quepa detectar defecto legal alguno. Entre otros argumentos el TS expone que el relato de hechos probados de la sentencia está desde el punto de vista procesal impecablemente construido, sin que exista ningún defecto en él con capacidad para determinar su nulidad. 

En cuanto a la incongruencia omisiva que se denuncia por la parte recurrente dice la sentencia que no es imprescindible una motivación exhaustiva: basta con dar a conocer las razones de la convicción. Si algún argumento marginal o accesorio, o de puro refuerzo no es contestado explícitamente no podrá verse en ello un defecto idóneo para determinar una nulidad de la sentencia: lo decisivo es que la sentencia de razón suficiente de su decisión. Refiere el TS que solo si hay un argumento de relevancia indiscutible que es orillado y al que no se responde ni siquiera implícitamente existiría deficiencia en la motivación trascendente.

En el supuesto concreto el TS entiende que no hay deficit en la motivación trascendente puesto que todas las pretensiones han tenido cumplida respuesta y las razones de ello afloran en la sentencia, otra costa es que el recurrente se sienta decepcionado. 

El TS enfatiza que la Audiencia considera que hubo un consentimiento no totalmente libre por estar condicionado por una relación de superioridad y cuyos elementos externos (diferencia de edad, condición de policía local...) no son discutidos. Asimismo refiere el TS que la prueba de la situación económica de las víctimas deberá hacerse valer en otro flanco de ataque. En este sentido dice el TS que es obvio, que eso no resultó decisivo en absoluto: basta con constatar que se trata de personas de una extracción social más baja para formarse una idea adecuada de la situación sin necesidad de mayores indagaciones. Aunque en alguno o varios de ellos nos representásemos una posición económica más holgada, en nada variaría el juicio global sobre los hechos. El prevalimiento no se basa en esas mayores o menores dificultades económicas, sino básicamente en otros datos (diferencia de edad, inmadurez de los menores, condición de agente de la autoridad del recurrente y por tanto capacidad de hacer creer a los chavales que podría tener influencia en los problemas judiciales que muchos de ellos tenían. El TS insiste en que no se le acusó de emplear intimidación o elemento coactivo alguno sino de prevalerse de su situación para captar el consentimiento de los menores.
El TS entiende que no existe déficit de motivación.

Por último el recurrente cuestionó las indemnizaciones concedidas. El TS dice que en los delitos sexuales se puede hablar de una presunción implicita de daños morales que no necesita ulteriores explicaciones, viniendo impuesta no sólo por el genérico artículo 113 CP sino también de forma específica por el artículo 193 CP. En cuanto a su cuantificación se alude al prudente arbitrio, por lo que hay que acudir a valoraciones relativas, bastando una motivación genérica. La traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discreccionalidad del Tribunal y resulta inatacable en casación, donde sólo se podrían debatir las bases pero no el monto concreto que no sólo no está sujeto a reglas aritméticas sino que resulta de exactitud imposible cuando hablamos de daños morales. Refiere el TS que es notorio que mantener contactos sexuales de esta forma con adolescentes ocasiona un negativo impacto psíquico. 

El TS alude también a la situación de superioridad que viene conformada por una confluencia de factores. Primeramente una diferencia de edad muy notable. Cuando uno de los puntos de comparación es un menor, la asimetría se agranda pues su madurez es muy inferior a la de un adulto. Normalmente la edad por sí sola es dato insuficiente. Aquí se combina con otros factores nada despreciables. De un lado, la cierta fragilidad de las víctimas frente a quien es policía local y se presenta como tal con capacidad para influir en sus cuitas procesales. De otro, la debilidad en su posición social y económica refuerza esa asimetría que alimenta el prevalimiento. Es compatible con él que la víctima consienta (es de esencia), y que incluso en ocasiones sea ella la que requiera la relación. No se exigen ni amenazas ni coacción, ni coerción. Si fuese así estaríamos hablando de otro tipo de delitos. El TS dice que el factor económico es muy secundario: influyente pero prescindible.
Dice la sentencia que el prevalimiento consiste en una situación de superioridad o ventaja del sujeto activo sobre el pasivo y supone que el sujeto activo ha conseguido, valiéndose ella, la captación de la voluntad de la víctima, manejándola y sometiéndola a sus apetencias sexuales.

Con cita de las SS TS 537/2015, de 28 de septiembre y 711/2015, de 19 de noviembre, expresa que "es precisamente la desproporción o asimetría entre las posiciones de abusador y abusada, lo determinante de una conducta de presión moral sobre la parte débil. Esa situación de notoria inferioridad es la que restringe de modo relevante la capacidad de decidir libremente de la víctima, situación de la que se aprovecha deliberadamente el sujeto agente consciente de su superioridad, que puede ser de la más diversa índole: laboral, docente, familiar, económica, de edad, etc.". La STS 227/2003 de 19 de febrero , trató un supuesto de prevalimiento derivado de la condición de policía. 

Por último, aunque sería intrascende a tenor del artículo 76 CP, el TS a propósito de un motivo de recurso alude a que existe un concurso de delitos, siendo correcta la doble tipificación: no sólo se está favoreciendo la prostitución de menores, sino que al mismo tiempo se está consiguiendo tener relaciones carnales abusando de una situación de prevalimiento.

El TS declara no haber lugar al recurso. 




viernes, 21 de octubre de 2016

MINA AZNALCOLLAR (REAPERTURA DE LA CAUSA ACORDADA POR A.P. SEVILLA)

MINA AZNALCOLLAR (REAPERTURA ACORDADA POR AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA). 


Todavía no está el auto pero, en cualquier caso, como existe una entrada en este blog relativo al archivo es conveniente para no perder el hilo de este caso comentar que la Audiencia de Sevilla ha acordado la reapertura, revocando el anterior auto de archivo.

Todo lo expresado a partir de ahora tienen como fuente una nota de prensa, también hay que expresarlo, pero es importante una entrada para saber que de momento, la anterior de este blog queda sin efecto, porque prosigue la instrucción.

Según la Audiencia Probvincial de Sevilla, en un auto en que ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dª Mercedes Alaya, tras examinar el procedimiento por el cual la Junta de Andalucía concedió el yacimiento de la explotación minera al grupo cordobés Magtel y a sus socios de Grupo México, advierte de la existencia de posibles irregularidades en dicha concesión y por ese motivo ordena que se reabra la investigación que en su día archivó el Juzgado de Instrucción número 3, al entender que hay indicios evidentes de que se pudo cometer un delito de prevaricación. 

Afirma la sala en el auto que en el procedimiento se han cometido "ilegalidades severas y arbitrarias" por parte de los responsables de la Junta que lo promovieron y llevaron a cabo.  Las irregularidades se extienden, en opinión de la Sala de la Audiencia a todas las fases del concurso, desde la admisión de ofertas hasta la adjudicación final. 

Independientemente de que la licitadora fuese la empresa Minorbis (filial del grupo cordobés Magtel) o Minorbis-Grupo México, como figuraba en los papeles, la Audiencia entiende que nunca debió pasar de la primera fase del concurso, ya que incumplía las bases y no reunía los requisitos exigidos para hacerse con los derechos mineros. Destaca el auto que los ganadores finales del concurso no acreditaron convenientemente ni la solvencia técnica ni la económica y recuerda cómo ésta última la justificaron  con un "pantallazo" de la página web de una filial de Grupo México, mientras que a los medios se aludió de forma muy vaga. Los Magistrados de la Audiencia ponen en duda que existiera un compromiso real entre Minorbis y Grupo México y rechazan el denominado "memorandum de entendimiento"que presentó la filial de Magtel. En lugar de eso, creen que no había compromiso económico concreto y que sólo ha existido una vez que se adjudicó el concurso a pesar de que las bases lo exigían previamente. Según la Audiencia ni Minorbis ni Minorbis-Grupo México cumplían con los requisitos establecidos en el concurso internacional promovido pese a lo cual la Dirección General de Industria y Minas permitió el paso a la primera fase y que finalmente fuera ganadora. El Tribunal valora las ofertas presentadas por ambas aspirantes: Minorbis-Grupo México y Emérita Resources, la otra aspirante que denunció el concurso y que ha interpuesto recurso contra el archivo de la causa. 
Dice el auto que los encargados de puntuar los proyectos podrían haberrse dejado llevar por motivos que pueden no responder ni a la legalidad, ni al "sentido común" y la aritmética. Dice la A.P. que el procedimiento podría llegar a ser anulable pues no se respetó el principio de igualdad de condiciones. 

En cuanto a la adjudicación resulta sospechoso que los derechos de explotación de Aznalcóllar no fueron en última instancia otorgados ni a Minorbis ni a Grupo México, sino a una tercera empresa minera Los Frailes, que Grupo México había comprado poco antes y que no participó en el concurso. Sin embargo, en el pliego de condiciones se establecía explícitamente que la aceptación de los derechos mineros la tenía que llevar a cabo el adjudicatario, lo que significaba que se habría producido un "torcimiento del derecho" en el concurso a beneficio, "injusto" de Minera Los Frailes. Los Magistrados expresan que Magtel y su filial Minorbis no actuaron sino como mero "intermediario" en el concurso para que la mina acabara en manos de Grupo México.

La Audiencia estima el recurso y señala a la juez instructora la relevancia que tendría llamar a declarar a los miembros de la comisión técnica y a los dueños de Magtel como investigados. 

Se reabre la investigación por si las omisiones e incumplimientos pudieran integrar un delito de prevaricación.