RELACIÓN SEXUAL CONSENTIDA ENTRE JOVEN DE 29 AÑOS CON MENOR DE 14 (SUPUESTO DE ERROR DE PROHIBICIÓN INVENCIBLE. INCIDENCIA REFORMA SOBRE LA EDAD).
En este post y a petición de algunos lectores vamos a comentar la sentencia del TS de fecha 19 de octubre de 2016, de la que es ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.
En ella se aborda el error de prohibición. Parte de una relación sexual consentida mantenida por un joven de 29 años con una menor de 14 años. Se contempla también un supuesto de Derecho transitorio (hechos tienen lugar con distintas legislaciones, con una reforma a mitad que modificó la edad límite de la víctima).
La sentencia de la que hay que partir es la de la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 4ª) de fecha 1 de junio de 2016, dictada en causa que se siguió por agresión sexual. Los hechos probados de dicha sentencia de la Audiencia son los siguientes: "Pascual, mayor de edad, nacido el (....) de 1986, sin antecedentes penales, conocía a Laura, nacida el ............, porque era amigo del padre de la menor, y en el año 2015, comenzó a contactar con ella a través de la red social facebook. Ambos comienzan una relación sentimental a raíz de la cual, el 20.7.15, en el domicilio del acusado en la C/........de Valladolid, el causado mantuvo relación sexual con penetración vaginal con Laura, con consentimiento de la menor. Asimismo, el 16 de agosto, pasado un corto espacio temporal en el que permanecieron los dos en el domicilio, tras mostrar a Laura un vídeo en la tablet en el que aparecía una mujer efectuado una felación a un hombre, pidió a la menor que le practicara una felación, a lo que esta accedió, y finalmente, el acusado volvió a penetrarla vaginalmente. El acusado conocía que Laura tenía 14 años, pero no sabía que mantener relaciones sexuales con ella cuando era menor de 16 años, era delictivo, ya que no utilizó los medios a su alcance para informarse de ello. como gastos de asistencia del Sacyl a Laura se acreditan 101,41 euros. Laura sufrió una sintomatología de índole ansioso-depresivo que precisó medicación ansiolítica durante una semana".
La Audiencia Provincial de Valladolid dictó sentencia condenando al acusado como autor de un delito continuado de abuso sexual, de los artículos 183.1 y 3 y 74 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cinco años y un día de prisión, accesorias de inhabilitación para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas del proceso, sin incluir las de la acusación particular y que indemnice a SACYL en 101,41 euros y a Laura en 2000 euros.
El acusado condenado por la Audiencia interpuso recurso de casación.
Adujo que en un pantallazo del perfil de facebook la menor había indicado como fecha de nacimiento el 31 de octubre de 1997. La relación entre el acusado y la víctima, según la defensa se inició a través de dicha red social, de ahí que pensara que la menor tenía en realidad 17 años. Dice la defensa que fue en el momento de la detención por la Policía cuando los agentes le comunicaron que la razón de su privación de libertad estaba ligada a su relación con una chica de 14 años. Sobre este extremo dice el TS que no tiene razón el recurrente, por cuanto el Tribunal "a quo" (Audiencia) dedica un Fundamento Jurídico de la sentencia recurrida a motivar los elementos probatorios que tuvo en consideración para inferir que el acusado conocía que la menor tenía 14 años. Así, dice la sentencia del TS, de una parte valora la contradicción entre las declaraciones del recurrente en el plenario - en las que negó ser conocedor de esta circunstancia- y las que fueron prestadas ante el Juez de Instrucción, momento en el que admitió saber la verdadera edad de la víctima. Dice el TS que la Audiencia también dio por acreditado que el acusado, perteneciente a la comunidad ecuatoriana en Madrid, grupo en el que se integraban Laura y su familia, mantenía una relación de amistad con los padres de la menor. De hecho, el padre de Laura afirmó en el juicio oral que estaba muy agradecido porque el acusado les ayudó cuando vinieron a España a encontrar trabajo y a establecerse en la capital. El acusado, continúa diciendo el TS, había ido al domicilio de la familia de Laura con regularidad, había comido con ellos y conocía a todo el grupo familiar. La menor declaró en el juicio oral que "... el acusado sabía perfectamente su edad, que lo único que no creyó es que ella fuera virgen, porque". La sentencia remarca que los Jueces de Instancia descartan que los 17 años que figuraban en el perfil de facebook de Laura determinaran el error del acusado. El acusado sabía- y así lo admitió en el juicio oral- que en el año 2016 la menor iba a celebrar en Ecuador lo que allí se denomina "fiesta de la quinceañera". En consecuencia, concluye el TS, que aún admitiendo la idoneidad casacional del pantallazo de facebook para fundar un motivo de impugnación, tal documento carece de valor impugnativo para neutralizar el juicio histórico de la sentencia cuando proclama que "el acusado conocía que Laura tenía 14 años".
El segundo bloque impugnativo, más jurídico, es el que se refiere al error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción, con consiguiente aplicación indebida del artículo 14.3 CP al haber estimado la sentencia de la Audiencia el carácter vencible del error. La defensa subrayó, según la sentencia, que cuando la relación afectiva de Laura y Pascual comenzó en el plano sexual, en mayo de 2015, no existía ninguna ilegalidad. Sin embargo, cuando esa conducta perduró en el tiempo y rebasó el 1 de julio de 2015, pasó a ser ilícita, al haberse elevado el umbral del consentimiento de 14 a 16 años. El TS asimismo recoge lo que expone el recurrente al razonar en los siguientes términos: "¿es posible que una persona de nacionalidad ecuatoriana, cuyos vínculos sociales se establecen dentro de esa comunidad, que carece de estudios, no habituado a la lectura de prensa ni de contacto con medios de comunicación en informaciones de tipo legal, pudiera conocer que había entrado en vigor una norma que modificaba de la licitud a la ilicitud, una relación de raíz efectiva, elevando la edad hasta 16 años?". La defensa dio respuesta a ese interrogante, y así lo recoge la sentencia del TS, afirmando la imposibilidad de exigir al acusado el conocimiento de una reforma legal de tanto alcance en su vida, propugnando por ello el carácter invencible del error de prohibición con la consiguiente absolución del recurrente.
Responde a dicho motivo el TS diciendo que tiene razón la defensa y el motivo ha de ser estimado. Es evidente que la efectividad del mensaje imperativo de la norma penal exige dar por supuesta una presunción de racionalidad y no arbitrariedad, así como conectar su origen con la legitimidad del poder normativo de quien emana. Pero también exige admitir la existencia de un marco de excepcionalidad en el que tienen cabida supuestos en los que ese mensaje puede llegar distorsionado a un concreto destinatario o, incluso, neutralizado, siempre en atención a sus circunstancias personales y al contexto sociocultural en el que se desarrolla la acción antijurídica. La regulación de esos casos y la definición de sus efectos en el plano de la culpabilidad refuerzan la vigencia del mandato imperativo de la norma y le añaden dosis de legitimación, como consecuencia de la racionalidad y la humanidad del sistema jurídico. Reconocer virtualidad jurídica a la ignorancia de la norma penal- más allá del debate histórico sobre el principio de la ignorantia iuris non excusat, no afecta a la validez de la norma, ni debilita los contornos de la antijuridicidad material definidos por el legislador. Nuestro sistema no puede aferrarse ciegamente a la objetiva imposición de la pena sin detenerse en la exigencia individualizada de culpabilidad en el infractor. De lo que se trata (prosigue la sentencia), al fin y al cabo, es de fijar con precisión los presupuestos de la vencibilidad del error. Y no es ésta, desde luego, una tarea fácil. Resulta imprescindible definir hasta dónde alcanza el deber de información que algunos consideran inseparable a todo destinatario de la norma penal. Y es clásica la tesis que sostiene que el baremo para la determinación de la evitabilidad del error no es muy distinto del utilizado para concluir la existencia de un delito imprudente. Se ha apuntado también que para el conocimiento de la antijuridicidad no es preciso representarse previamente la posible antijuridicidad del hecho que se va a ejecutar. Basta un saber implícito, actualizable sin dificultad para que pueda proclamarse un verdadero conocimiento de la significación antijurídica del hecho imputado.
Desde otra perspectiva, dice la sentencia, la doctrina alude al conocimiento potencial de esa antijuridicidad que, de poder ser afirmado, nos situaría en el terreno de la vencibilidad, al ser reprochable su ausencia al propio autor. Sea como fuera, lo que es evidente es que sólo podrá exigirse un comportamiento ajustado a la norma a aquel que se encuentre en una posición de igualdad respecto de lo que el órgano judicial considere el destinatario de la norma.
Es cierto, dice la sentencia, que la jurisprudencia de la Sala ha llegado a proclamar la existencia de una presunción "iuris tantum" respecto de lo que denomina infracciones de carácter material o natural. También lo es que la ejecución de actos sexuales con menores que carecen de capacidad de autodeterminación sexual, podría situarse, sin grandes esfuerzos argumentales, en esta categoría. El daño a la indemnidad sexual de un niño, cometido por quien convierte a éste en destinatario forzado o inconsciente de sus desahogos sexuales, no es, desde luego, cuestión menor. Pero, dice el TS, que nada de esto se dibuja al hecho probado al que ha de atenerse.
Posteriormente la sentencia alude a la jurisprudencia, expresando que la Sala II se ha pronunciado en numerosos precedentes sobre esta materia. Incide en que uno de los avances fundamentales del Derecho Penal contemporáneo es el reconocimiento de la conciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad. Si falta dicha conciencia, bien directamente por la creencia de que el hecho está legalmente permitido (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición) la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho si el error es vencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible.
También dice la sentencia que la jurisprudencia ha dicho que la apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido por el sujeto activo.
En cuanto a la forma de realizar el análisis dice el TS que debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.
Posteriormente en la sentencia el TS desciende al supuesto concreto. Expresa que la alegada creencia errónea e invencible acerca de la licitud del contacto sexual que Pascual mantenía con Laura aconseja precisar algunos datos. El acusado- que todavía no había cumplido 30 años- sabía que la menor tenía 14 años de edad. Mantuvo relaciones sexuales con ella después de conocerla por la red social Facebook. Esas relaciones se desarrollan- sin precisar fecha- a lo largo de 2015. La Audiencia descartó cualquier tipo de prevalimiento que pudiera viciar el consentimiento libre y espontáneo de Laura en el momento de aceptar el contacto sexual con el acusado. Ese inicial acto de entrega es considerado por los Jueces de instancia como expresión de las costumbres de la comunidad ecuatoriana en la que el inicio de las relaciones sexuales "... es más temprano que en otras culturas, como la española". A partir de esos datos, dice el TS, la Audiencia excluye de cualquier responsabilidad penal las relaciones que se produjeron con anterioridad al 1 de julio de 2015. Califica, sin embargo, como constitutivas de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años de los artículos 183.1 y 3 y 74 del CP, las relaciones descritas en el factum y que se produjeron con posterioridad a esa fecha. En efecto, el día 20 de julio de 2015 en el domicilio del acusado, éste y Laura mantuvieron un contacto sexual consentido y con penetración vaginal de la menor. Del mismo modo, el 16 de agosto de 2015, el contacto incluyó una penetración vaginal y "... pasado un corto espacio temporal en el que permanecieron los dos en el domicilio, tras mostrar a Laura un vídeo en la tablet en el que aparecía una mujer efectuando una felación a un hombre, pidió a la menor que le practicara una felación, a lo que ésta accedió y, finalmente, el acusado volvió a penetrarla".
El TS remarca que la razón que justificó esa diferencia de tratamiento es explicable a partir de la reforma legislativa operada por LO 1/2015, de 30 de marzo. Antes de esa reforma, el artículo 183.1 del CP, consideraba la edad de 13 años como determinante de la capacidad de autodeterminación en la esfera sexual. Fue en la reforma de 2015 cuando el umbral cronológico para la prestación del consentimiento se fijó en 16 años (con la regla de exclusión del artículo 183 quater). La entrada en vigor de esta reforma se produjo el 1 de julio de 2015. Hasta el 1 de julio de 2015, las relaciones mantenidas con una persona que ya hubiera cumplido 13 años y estuviera en condiciones de consentir libremente quedaban extramuros del Derecho Penal.
De ahí, explica el TS, que la A.P. de Valladolid sólo haya situado como acción continuada susceptible de integrar la tipicidad prevista en el artículo 183 del CP los hechos que se desarrollaron a partir de aquella fecha, esto es, los días 20 de julio y 16 de agosto de 2015.
Finalmente el TS en la sentencia comentada analiza el error (la cuestión fundamental). Dice que para definir el alcance del error y su incidencia -atenuatoria o exoneratoria- en la culpabilidad del acusado, hemos de dilucidar si la distorsión en el mensaje imperativo de la norma era o no evitable. La Audiencia concluyó que el error de prohibición era de carácter vencible. Y lo ha hecho, dice el TS, con una batería argumental bien construida (el acusado ha desarrollado la mayor parte de su vida en España, está completamente int4egrado, aunque mantiene lazos de amistad y familiaridad con sus compatriotas ecuatorianos. El acusado sabía que la menor tenía 14 años, en sus relaciones aparecen personas de su país, ecuatorianos, mayoritariamente y en dicho país pueden celebrarse matrimonios a partir de los 14 años, y lo que es más relevante, el acceso carnal se castiga cuando la víctima es menor de 14 años, con lo cual es totalmente creíble que el acusado no tuviera conciencia de de la antijuridicidad de las relaciones. Pero, teniendo en cuenta que la menor actuaba con total normalidad, entendiendo que la relación sexual obedecía a su relación de noviazgo o seminoviazgo, el cambio de legislación y las circunstancias sociales y culturales en las que se desarrolla la relación, se entiende que cabe apreciar el error de prohibición.
Por último el TS entra a analizar o realizar un juicio sobre la vencibilidad o invencibilidad del error (a propósito primeramente de lo expresado en los razonamientos jurídicos por la Audiencia Provincial de Valladolid, que expone con profusión, como se va a expresar a continuación), es decir, comprueba si el error en que incurre el acusado hubiera podido superarse empleando una diligencia objetiva y subjetivamente exigible. Para ello dice el TS hay que valorar la apariencia de legalidad de la conducta y las circunstancias subjetivas del agente, su nivel de desarrollo, su entorno cultural y su acceso a medios de información. En ese caso, dice el TS no se puede sustentar la tesis de la invencibilidad total del error, ya que el acusado consideraba que la diferencia de edad entre él y Laura, estaba mal, así lo dijo varias veces y lo afirmó la menor, él sabe que no entra dentro de la normalidad mantener relaciones con una menor cuando la diferencia de edad es tan grande y ella sólo cuenta con 14 años, y dado el tiempo que lleva residiendo en este país, pudo haber accedido a la información necesaria para deshacer su desconocimiento sobre la ilicitud de los hechos, porque el acusado no es un marginado social. El acusado sabe que se penalizan las relaciones sexuales también en su país, luego hubiera podido cerciorarse de cuál era la edad que convertía sus relaciones sexuales en ilícitas. Su error, por tanto, se considera vencible, sobre todo en atención al cambio legislativo que se produce sólo unos días antes de cometerse los hechos de los días 20 de julio y 16 de agosto, y al entorno social y cultural del acusado y al tiempo de residencia en España, que evidencia que podía conocer las normas de su país de residencia de las que los medios de comunicación se hacen eco continuo además, aunque es más complicado que conociera la reforma, tan reciente del C.P. Y se considera que dicho error vencible supondrá una atenuación de la pena en un grado, adecuado a sus posibilidades para vencer dicho error, a sus capacidades intelectuales totalmente normales y a la diferencia de edad con la menor.
Hasta aquí lo expresado por la Audiencia Provincial, que recoge el T.S.
Ahora bien, dice el TS que aún admitiendo la lógica y corrección del discurso de los Jueces de instancia, no puede hacerlo como propio. Varias razones se oponen a ello. La sentencia subraya el valor indiciario del hecho de que el propio acusado considerara que la abultada diferencia de edad entre él (29 años) y Laura (14 años) "estaba mal" o que "no entrara dentro de la normalidad". Sin embargo, de esas afirmaciones de Pascual no se desprende nada acerca de la conciencia de ilicitud. Un juicio negativo respecto de las dificultades asociadas al hecho de que uno de los protagonistas de la relación afectiva doble la edad del otro, puede estar originado por una previsión de futuro acerca de sobrevenidas dificultades de convivencia, pero no es expresivo de un conocimiento preciso sobre la edad en la que la legislación española fija las barreras de la autodeterminación sexual. La determinación del carácter vencible o invencible del error no puede prescindir de un dato que, a nuestro juicio (dice el TS), singulariza el supuesto de hecho que es objeto del presente recurso. En efecto, Laura y Pascual inician una relación afectiva que incluye repetidos contactos sexuales a lo largo de 2015. Y esta unión se forma en un escenario permitido por el Derecho Penal, que en esas fechas no criminalizaba la relación sexual con una niña de 14 años, siempre que la entrega fuera fruto de una decisión espontánea, libre y voluntaria por parte de aquélla. Los contactos sexuales mantenidos durante el primer semestre del año 2015 eran, por tanto, totalmente ajenos al Derecho Penal. Es a partir del 1 de julio de ese año cuando el legislador lleva a la práctica una decisión de política criminal que eleva la barrera de protección de la indemnidad sexual de los menores, pasando de los 13 a 16 años. Se produce así la paradoja de que una relación sentimental- la sentencia habla del "amor" que Laura sentía por el acusado y de su deseo de mantener una "relación de noviazgo"- permitida por el Derecho Penal, se convierte en delictiva a raíz de la publicación de la reforma de 2015 en el Boletín Oficial del Estado. De este modo, una decisión de política criminal condena a la clandestinidad una relación afectiva, que más allá de la excepcionalidad con la que pueda contemplarse la diferencia de edad de sus protagonistas, ha nacido en un entorno social de tolerancia, y como tal, indiferente al Derecho Penal. Desde esta perspectiva, estimar que el error de prohibición que los Jueces de instancia reconocen como probado sólo tiene carácter vencible, supone aceptar que todo aquel que mantiene una relación sentimental fronteriza con los límites en los que el derecho penal sitúa la capacidad de autodeterminación sexual, está obligado a una consulta periódica de los boletines oficiales en los que se publican las normales legislativas, con el fin de descartar que un cambio de política criminal lo haya convertido en un delincuente sexual. Se trata- dice el TS- de unaconducta no exigible que, por tanto, desborda los límites del error vencible de prohibición y genera, por su carácter invencible, la plena exclusión de la culpabilidad.
Abunda en la cuestión el TS exponiendo que las razones de la vencibilidad del error se refuerzan si se repara en la línea argumental mediante la que la A.P. hace valer la calificación de delito continuado. El TS incide en la "relación de seminoviazgo" y expone que la unidad de propósito que animaba las relaciones sexuales no puede descomponerse artificialmente en perjuicio del reo. Lo contrario supondría admitir que la intención inicial, esa que animó el comienzo de una "relación de seminoviazgo" transmutó su significado hasta convertirse en un propósito delictivo de atentar contra la indemnidad sexual.
Tras citar algunas sentencias, concluye el TS expresando que en el supuesto de hecho objeto del recurso, el carácter invencible del error no es sino consecuencia de un análisis de los hechos que no prescinda de la personalidad de sus protagonistas, de su contexto cultural y, sobre todo, de la inicial licitud que preside sus primeros contactos sexuales. La fecha en la que se produjeron los dos episodios sexuales considerados punibles, puesta en relación con la de entrada en vigor de la reforma que criminalizaba el contacto sexual con menores de 16 años, añade razones para proclamar el carácter invencible del error y la total exclusión de la culpabilidad.
Se estima el motivo con la consiguiente absolución del acusado recurrente. Ha lugar a la casación, se anula la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid que se casa y se dicta sentencia absolutoria, por estimación del motivo único, declarando erróneamente aplicado el artículo 14.3 CP y proclamando el carácter invencible del error de prohibición con la consiguiente exclusión de la culpabilidad y, en consecuencia, absolviendo del delito al acusado recurrente.
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