ACOSO ("STALKING").

ACOSO ("STALKING")

Resulta meritorio y además supone un trabajo mayor, un "plus", dictar una sentencia cuando el tipo penal a aplicar es fruto de una reforma, por cuanto no existe todavía un desarrollo jurisprudencial de la materia. Pues bien, en el tipo penal de acoso o "stalking" (en terminología anglosajona) el CGPJ ha resaltado en sus noticias jurídcas la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Santander (dictada por el Magistrado D. José Hoya Coromina), conociendo de un supuesto relativo a dicho acoso, en una sentencia muy razonada, fundamentada, estudiada, amplia y extensa que, además, es de las primeras que recogen dicho tipo penal.

La sentencia es bastante reciente, en concreto, de fecha 9 de septiembre de 2016.

Partimos de los hechos probados de dicha resolución: "El acusado .....mayor de edad y sin antecedentes penales, es compañero de trabajo de (la víctima), en el Hospital Valdecilla. Como consecuencia de problemas laborales acaecidos años atrás en el que se vieron implicados ambos surgió una amistad entre ambos, amistad que en todo momento (...) mantuvo dentro del marco de la relación entre amigos, mientras que el acusado pretendió derivarla hacia el ámbito sentimental, lo que fue rechazado categóricamente por esta, aunque dejó la puerta abierta a ser amigos. Ante la negativa de (la víctima) a establecer una relación sentimental y en concreto a partir del mes de Agosto de 2015, el acusado ha sometido a (...) a un persistente seguimiento de su persona con continuas vigilancias tanto a su domicilio, como posteriormente en su otro domicilio (tuvo que cambiarlo), dejándole notas y regalos que ella no aceptaba, bien en el coche, bien en el portal de su domicilio, y enviando numerosos mensajes de texto wasshapp que ella no contestaba y si lo hacía era para pedir que la dejara en paz y no le mandara más mensajes. Este continuo seguimiento motivó primeramente que ella cambiara de domicilio, provocándole además una notable inquietud que le impulsó no sólo a denunciar estos hechos el 21 de enero de 2016 sino a solicitar e el Juzgado una Orden de Protección que fue concedida en Auto de 2 de febrero de 2016 que impide al acusado acercarse a menos de 200 metros, así como comunicarse con ella". 

Puestos en trance de comentar la sentencia en lo sustancial (es muy amplia), se parte de la declaración del acusado que reconoce los hechos básicos y también de la declaración de la víctima.

Se parte en la sentencia de una situación de acoso: la víctima se ve sometida a una invasión de su intimidad, mediante regalos, flores, notas y fotografías que encontraba en su vehículo a la salida del trabajo o en su domicilio (sin contacto personal, es decir, había seguimiento), mensajes de wasshapp, lo que motivó incluso un cambio de residencia. La víctima cortó radicalmente la amistad y el acusado intentó comunicar por wasshapp y al final la víctima acosada llamó a la policía buscando la paz.

La línea argumental de la defensa fue que el "acosador" sólo quería explicaciones, aludió a la "ultima ratio" del Derecho Penal, a que no se podía criminalizar al "pesado". La sentencia expresa que hay que distinguir al pesado y al acosador. El pesado respeta finalmente en tanto que el acosador, por medio de acciones sibilinas acosa psicológicamente a la víctima para el fin pretendido.

La sentencia de forma muy motivada rechaza el tipo de coacciones, habida cuenta que no existió intimidación física o verbal. 

Posteriormente incardina la conducta del acusado en la figura del "Stalking", procedente del Derecho anglosajón en dicha acepción terminológica que tipifica conductas coaccionantes, no de origen físico sino psicológico. 

Expresamente se recoge textualmente el Preámbulo de la Ley que modificó el Código Penal: "XXIX. También dentro de los delitos contra la libertad, se introduce un nuevo tipo penal de acoso que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas u otros actos continuos de hostigamiento". 

Ha de resaltarse que la sentencia recoge lo que se entiende por "stalking", voz anglosajona que significa acecho y que describe un cuadro psicológico conocido como "síndrome del acoso apremiante". El afectado, que puede ser hombre o mujer, persigue de forma obsesiva a la víctima; la espía, la sigue por la calle, la llama por teléfono constantemente, le envía regalos, le manda cartas y SMS, escribe su nombre en lugares públicos.

Refiere la sentencia que el stalking está presente en EE.UU. en los medios de comunicación.

Alude la sentencia a la vertiente psicológica, jurídica, etc., al expresar que en psicología se utiliza el término acoso para referirse a un trastorno que sufren algunas personas que les lleva a espiar a su víctima, seguirla por la calle, llamarla por teléfono, mandarle cartas, mensajes, regalos, escribiendo su nombre en muros en zonas muy visibles e incluso amenazarla. 

Con notable acierto y para enmarcar la cuestión la sentencia comentada trae a colación lo afirmado en el dictamen de la Comisión del Congreso con respecto a la nueva figura penal: Con frecuencia oigo a víctimas superviviventes de violencia intragénero (también violencia de género) hablar del "aliento en la nuca" que aún sienten. Con esto se refieren a la presencia de quien las maltrata de una forma indirecta y a cómo esa presencia aún las intimida y condiciona sus vidas. 

Esta forma de estar presente sin estarlo, de coaccionar sin coaccionar, se denomina en el ámbito anglosajón "stalking" y, de momento, no está regulada en nuestro Ordenamiento Jurídico. Consiste en: todos aquellos contactos que puede establecer quien maltrata con la víctima: mensajes, cartas, etc; todas aquellas conductas de seguimiento y vigilancia; usar a terceras personas para obtener y/o enviar información, mensajes, etc., ocupar espacios en los que sabe que se encontrará la víctima, a propiciar situaciones en las que coincida con ella, a usar redes sociales, etc. para enviar mensajes sutiles y cifrados que solo entiende la víctima y que le hacen ver que quien la maltrataba aún sigue presente y teniéndola presente, generar rumores sobre la víctima (...)".

Tras enmarcar la cuestión se alude a la tipificación contenida en el artículo 172 ter del Código Penal que previene: "1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana:

1º.- La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2ª.- Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3ª.- Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4ª.- Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.

En cuanto al análisis del bien jurídico, se dice que es la libertad de obrar de la víctima, entendida como capacidad de decidir libremente. También la seguridad, el derecho al sosiego y la tranquilidad personal.

Dice la sentencia que la mera molestia no es punible pues se requiere afectación de la vida y costumbres habituales de la víctima para la conformación del tipo penal.

También profundiza la sentencia acerca del número de acciones que han de materializarse para la consumación del tipo, pues el precepto penal no hace referencia a ello, al decir "de forma insistente y reiterada". Se excluyen actos aislados, evidentemente. Y hace referencia a un patrón de conducta, una reiteración de actos.

Ulteriormente se traen a la sentencia los actos que constituyen "stalking" y ejemplos específicos.

Así en "vigilar, perseguir o buscar su cercanía física" se incluirían conductas de proximidad física como de observación a distancia y a través de dispositivos electrónicos como GPS y cámaras de videovigilancia.

En cuanto a la conducta consistente en "establecer o intentar establecer contacto a través de cualquier medio de comunicación o por medio de terceras personas" se expresa que se incluye tanto la tentativa de contacto como el propio contacto.

En cuanto al uso indebido de datos personales se alude a acosos mediante anuncios en Internet, comentarios en redes sociales en las que aparentemente la víctima ofrece un servicio que provoca que reciba numerosas llamadas (y lo ofrece realmente mediante ardid el acosador u otra persona que coopere con él).

En cuanto al atentado contra la libertad o patrimonio de la víctima o de otra persona próxima a ella, dice la sentencia que no se especifican conductas, tampoco si son delitos patrimoniales o contra la libertad, o no es necesaria dicha tipificación. 

Ya en el supuesto concreto al que descendemos, la sentencia comentada expresa que concurren los elementos del tipo. Se trata de una conducta reiterada, es un patrón de conducta encaminado a conseguir la entrevista y reunión con la víctima bajo la excusa de que se le den explicaciones, se pretende revertir la decisión de la víctima, conculcando su intimidad, paz y sosiego. Además se incide en que ya, anteriormente el encausado quiso pasar de amistad a otra relación amorosa, materializando conductas similares. 

Finalmente la sentencia condena a una pena de multa de ocho meses con cuota diaria de cinco euros y en concepto de responsabilidad civil se condena a una suma de dos mil euros por el daño moral, el temor y el acoso. 

Además se impone al condenado la prohibición de aproximarse a la víctima y de comunicación conforme al artículo 57.1 del CP. por tiempo de cinco años.

Este pronunciamiento ha sido de los primeros respecto a este nuevo tipo penal y por eso ha merecido la atención del CGPJ. No obstante, en el futuro habrá más y se perfilarán en casos concretos y hechos probados que se vayan produciendo, los elementos que aquí han quedado apuntados y toda la casuística que se podrá englobar en el tipo. Por lo pronto, en este supuesto, se entiende que no era un mero "pesado" el autor, sino que su conducta integró el tipo penal.

Reseñar que la sentencia aún puede ser apelada ante la Audiencia Provincial de Cantabria.