COHECHO: ALCALDE DE LLORET DE MAR Y EMPRESARIO RUSO PETROV

COHECHO: ALCALDE DE LLORET DE MAR Y PETROV

En la presente entrada vamos a realizar un sucinto extracto de la sentencia del T.S.de fecha 25 de octubre de 2016, Sala II del T.S. siendo Ponente el Magistrado D. Juan Berdugo Gómez de la Torre. Conoce el TS recurso de casación formulado contra la sentencia del T.S.J. de Cataluña. 

En síntesis, los hechos probados de la sentencia recurrida en casación consisten en que en 2006 la mercantil Zulueta, S.L. era titular de una finca en Lloret de Mar, que había sido plaza de festejos taurinos turísticos y que estaba en desuso. La finca, conforme al PGOU de Lloret de Mar, aprobado el 15 de mayo de 1985 había sido calificada como equipamientos deportivos y la Comisión Territorial de Urbanismo de Girona el 9 de febrero de 2006 la había integrado en el Plan Especial de Equipamientos Deportivos. El Plan de Ordenación Urbanístico Municipal, aprobado por el Pleno del Ayuntamiento en 21 de noviembre de 2005, establecía para esa finca que en ese sector se podrían implantar usos comerciales complementarios al equipamiento deportivo. Como el Ayuntamiento de Lloret carecía de recursos suficientes para urbanizar aquella zona y finca, que ocupaba unos 7.000 metros cuadrados, en 29 de mayo de 2006, el acusado, alcalde y representando al Ayuntamiento de Lloret, suscribió un convenio con la mercantil Zulueta, S.L. Dicho convenio tenía como objeto el desarrollo urbanístico de la finca y se previó la contraprestación de una finca propiedad del Ayuntamiento. En dicho convenio se determinaron la actuaciones urbanísticas previas que debía realizar la mercantil que suscribía o aquella que se subrogase, que la construcción de la edificación iba a su cargo y qué partes de la edificación se destinarían a equipamiento público y se transmitirían al Ayuntamiento. También se estableció que en un plazo de 2 meses desde la aprobación de los proyectos a propuesta de la propiedad se otorgaría escritura de declaración de obra nueva en construcción y división de propiedad horizontal de los espacios que se construirían conforme al plan especial. En el mismo acto la promotora entrega al Ayuntamiento las unidades comprometidas conforme al convenio y debía recibir del Ayuntamiento el solar que se entregaba en compensación. Asimismo la promotora debía aportar en aquel acto un aval bancario para garantizar sus obligaciones, aval que se retornaría cuando se recibieran los equipamientos y aparcamiento públicos. Se acordó igualmente que si en tres años no se otorgaba declaración de obra nueva en construcción por causas imputables a la promotora, el Ayuntamiento podría adquirir la finca por importe determinado.

La mercantil antedicha Zuelueta, S.L. vendió la finca a Development Diagnostic Company S.L, DDC, otorgando escritura pública en 29 de mayo de 2007, siendo el representante de dicha sociedad un ciudadano ruso (Petrov) y una arquitecta, que acudieron al Ayuntamiento de Lloret y tuvieron una entrevista con el Alcalde. En el curso de esta entrevista o alguna posterior Petrov y el alcalde convinieron con la conformidad de otro acusado, el concejal del área de urbanismo y obras del Ayuntamiento que la empresa DDC colaboraría como patrocinador con los clubes de hockey y fútbol de la localidad durante 4 temporadas, con los que estaban estrechamente vinculados el alcalde y el concejal, aportando cantidades relevantes.

En las fechas indicadas, el presidente del club de hockey, que tenía un equipo jugando en primera división española era el concejal. La vicepresidenta era la esposa del alcalde, que antes de ocupar la alcaldía había sido presidente. Los equipos deportivos eran entidades privadas sin ánimo de lucro y se sustentaban con cuotas de socios, patrocinios privados y subvenciones públicas, así como del bar de las instalaciones. El empresario ruso en cumplimiento del acuerdo con el alcalde decidió patrocinar ambos clubes, con la cantidad de 90.000 euros por temporada, en concreto 60.000 para el club de hockey y 30.000 para el de fútbol. La entrega se realizaba en la oficina de DDC que libraba cheques al efecto. La sociedad DDC contó, como patrocinadora con la inscripción de su nombre en las camisetas, carteles. DDC entregó a los clubes en total 270.000 euros.

DDC tenía contratada a una arquitecta, que presentó un Plan Especial Urbanístico de Residencia Deportiva. El 11 de julio de 2008 se solicitó licencia de construcción, otorgada por acuerdo de la junta de gobierno local el 16 de enero de 2009, iniciándose las obras el 22 de enero de 2009, sin que se cumplieran algunas condiciones impuestas en el acuerdo, en concreto las 7 y 8.

La aprobación definitiva del Proyecto de Urbanización del Plan Especial de Residencia Deportiva no fue acordado por la Junta de Gobierno Local de Lloret hasta el 28 de enero de 2011, tras sometimiento de su inicial acuerdo de 13 de diciembre de 2010 a información pública e informa favorable del Ingeniero Municipal. En 11 de enero de 2011, el Concejal de Urbanismo de Lloret requirió a DDC para que otorgara escritura de obra nueva y división de propiedad horizontal. Ulteriormente se suscribió acta de recepción de obra, luego declaración de obra nueva y división horizontal. El 24 de abril de 2011 DDC cedió al Ayuntamiento de Lloret diversas entidades (zona aparcamiento, espacio exterior uso público, derecho de vuelo) solicitando la inscripción registral seguidamente. La Junta de Gobierno Local acordó realizar la permuta de la fincas propia, otorgándose escritura.

En febrero de 2008, el empresario ruso acusado con la finalidad de tratar bien al alcalde del municipio en que se instalaba para realizar obras y conseguir que se lo facilitase, invitó a viajar a Rusia durante un fin de semana al acusado alcalde, a su esposa y a su hijo. El importe de los billetes ascendió a 3.235 euros y los pagó DDC. Durante la estancia en Rusia fueron invitados a alojarse en un hotel y a las comidas y censas de esos días. Todo ello ascendió a 5.000 euros. El alcalde acusado no informó a los miembros de la corporación municipal de su viaje, ni de las entrevistas que había tenido y su finalidad.

Al recibirse en DDC la liquidación tributaria del impuesto de construcciones, instalaciones y obras (ICIO) correspondientes a la licencia de construcción otorgada condicionalmente, la arquitects solicitó del Ayuntamiento una reducción de la cuota tributaria del impuesto en proporción estimada en correspondencia al porcentaje de edificación que según el Convenio debía revertir al Ayuntamiento de Lloret. Como los técnicos municipales le hicieron ver que la solicitud de rebaja no era posible, dados los términos del Convenio urbanístico rector de la obra emprendida, decidido como estaba el alcalde de beneficiar a DDC y a Petrov, dispuso todo lo necesario para que los informes de los técnicos se centrasen en una propuesta de bonificación sobre la cuota del impuesto como si las obras licenciadas fueran de especial interés y utilizar municipal a bonificar al amparo de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento, reguladora del ICIO no obstante haber sido advertido de que las obras licenciadas no tenían cobertura en dicha Ordenanza y que con ello se crearía un mal precedente.

Siguiendo las instrucciones del alcalde el informe del Inerventor Municipal y el de la unidad de inspección de tributos del Ayuntamiento de Lloret de Mar, aunque advertían de que las obras no estaban comprendidas en ninguno de los supuestos previstos en la ordenanza fiscal para acogerse a bonificaciones sobre la cuota del impuesto, fueron favorables a tal bonificación, siempre que las obras fueran declaradas por el Pleno de la Corporación como de especial interés y utilidad municipal en los términos previstos en el artículo 103.2 a TR de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

A los fines de su aprobación por el Pleno de la Corporación municipal, siguiendo las indicaciones del Alcalde y el sentido de los informes, el concejal que hacía funciones del alcalde en ausencia del acusado, indispuesto por razones de salud, llevó al Pleno la propuesta de bonificación del 50% de la cuota tributaria del impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras, siendo aprobado por la mayoría, después de que el concejal de urbanismo, acusado, hubiera defendido la iniciativa, siendo perfecto conocedor de que ni la obra presentaba características que merecieran ningún tal catalogación ni ninguna bonificación sobre ellas y sí, que la iniciativa y la bonificación defendida obedecía al interés, común con el Alcalde de beneficiar a DDC y también al empresario ruso. A dicho pleno no asistió el alcalde, por razones de salud. La aprobación por el Pleno de la propuesta de bonificación se siguió de un acuerdo de anulación de la liquidación anterior y práctica de una nueva, reduciendo la inicialmente practicada en 133.754,23 euros que dejó de percibir el Ayuntamiento de Lloret de Mar.

La empresa DDP adquirió el 1 de octubre de 2008 un edificio. Dicha finca, en el PGOUM de Lloret aprobado por la Corporación y la Comisión Territorial de Urbanismo de Girona, estaba incluida entre los "polígonos de actuación urbanística". En contrato de compraventa se hizo constar que DDC conocía las condiciones de edificabilidad, indicando asimismo que el edificio iba a ser derribado. Tras trámites administrativos el Ayuntamiento y en su nombre el alcalde acusado y la empresa DDC actuando en representación del empresario acusado suscribieron un convenio por el que la empresa realizaba obra que permitía el ensanche de la calle de ubicación, edificación de aparcamiento de vehículos. Previo al Convenio DDC había obtenido licencia para derribo de hotel y otorgado al Ayuntamiento aval por 24.893,28, garantía fijada por el Ayuntamiento para tal actuación. El Convenio fue aprobado por acuerdo municipal de 4 de abril de 2011, solicitando DDC licencia de obra para realizar el proyecto, que fue concedida. El 16 de noviembre, DDC se dirigió al Ayuntamiento aportando documentación y pidiendo aclaración sobre la parte de fianza que correspondía a la retirada de tierras, que debía deducirse. 

El acusado finalizó su mandato como Alcalde de Lloret el 10 de junio de 2011. La edificación se inició sin haber prestado DDC el aval correspondiente. En obras coetáneas no consta que se exigieran los avales, disfunción de los servicios municipales que se trató de corregir.

El empresario ruso Petrov, el 10 de septiembre de 2010, regaló al alcalde por su cumpleaños un reloj marca Zenith E. Silver Ultra, cuyo valor de adquisición fue de 2.200 euros, regalo que éste aceptó.

La sentencia del TSJ de Cataluña contiene un voto particular.

Para no hacer extraordinariamente extenso este post, no abordamos cuestiones procesales, nulidad de actuaciones, que darían para uno autónomo, sin perjuicio de remitir a la sentencia que aborda con profundidad cuestiones relativas a las intervenciones telefónicas. 

Se analiza también  el error de prohibición y el dolo en este supuesto. 

Entiende el TS que no concurre prevaricación. Tras abordar los elementos del delito con cita con profusión de jurisprudencia. Establece el TS que el acuerdo de bonificación fue dictado por órgano comepetente, sin que en el procedimiento para su adopción se constaten irregularidades tan relevantes para determinar su nulidad. Se absuelve del delito de prevaricación administrativa, en consonancia con el voto particular plasmado en la sentencia del TSJ de Cataluña.

Sin embargo en cuanto al cohecho el TS realiza unas consideraciones previas. Refiere que el tipo de corrupción del cohecho se enmarca dentro de las relaciones económicas existentes entre el sector público y el privado, en el intercambio de favores entre funcionarios y particulares, sin desconocer que cuando las relaciones personales e institucionales entran en juego, la línea divisoria entre lo que son actuaciones legales y conductas guiadas por la corrupción es bastante complicada. El delito de cohecho protege ante todo el prestigio y eficacia de la Administración Pública garantizando la probidad e imparcialidad de sus funcionarios y asimismo la eficacia del servicio público encomendado a estos. Se trata- dice la sentencia- de un delito con el que se trata de asegurar no sólo la rectitud de la función publica, sino también de garantizar la incolumidad del prestigio de esa función y de los funcionarios que la desempeñan, a quienes hay que mantener a salvo de cualquier injusta sospecha de actuación venal.

Refiere la sentencia que la finalidad perseguida por el legislador al tipificar las diferentes conductas es atender no sólo la tutela del principio de imparcialidad en el ejercicio de las funciones públicas sino también a la defensa del principio de legalidad en la actuación administrativa.

Deslinda la sentencia, entre el cohecho activo y pasivo. El cohecho activo, es el cometido por el particular que corrompe o intenta corromper al funcionario publico o autoridad con sus dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas. El cohecho pasivo es el realizado por el funcionario que solicita, recibe o acepta el soborno.

Abunda la sentencia en la distinción entre cohecho propio e impropio. El primero tiene como finalidad la consecución de un acto del cargo propio contrario al ordenamiento jurídico. El impropio tiene como fin un acto propio del cargo pero acorde al ordenamiento jurídico.

Otra distinción que aborda la sentencia es cohecho antecedente y subsiguiente. En el primero el soborno o intento de soborno se produce antes de adoptarse el acto administrativo. En el subsiguiente, después.

Tras explayarse la sentencia sobre la homogeneidad del cohecho y examinar con profusión dichos tipos penales, ya en el caso concreto, alude al viaje a Rusia del acusado con su familia, el regalo del reloj y los patrocinios en los clubes deportivos.

Dice el TS que el valor del viaje y el reloj regalados, exceden atendido su valor a un mero acto de cortesía, conforme a criterios de adecuación social (el viaje costó 5.000 euros y el reloj más de 2000 euros).

También el TS estima que la concesión del patrocinio deportivo es una dádiva.

El TS casa parcialmente y anula la sentencia, en el sentido de estimar que no concurrió prevaricación, con la consiguiente modificación de hechos probados que modifica en este sentido ("ad pedem literam").  I. ANTECEDENTES UNICO: Se aceptan los de la sentencia recurrida, a excepción del apartado 5º de los hechos probados que quedaría redactado como sigue: " La entidad Development Diagnostic Company Sociedad Limitada, cuyo administrador era el acusado Arcadio , y tras recibir la liquidación tributaria por la licencia de construcción de la edificación solicitó por escrito de 2.3.2009 del Ayuntamiento de Lloret de Mar, que como en el Convenio suscrito el 26.5.2006, entre la entidad Zulueta SL, en el que se harían subrogado, y el Ayuntamiento, se preveía un proyecto de titularidad publica y privada, la reducción de la cuota tributaria sobre construcciones en correspondencia al porcentaje de edificación que debía revertir al Ayuntamiento, según dicho Convenio. Tal solicitud pasó a la información de la Unidad de Inspección de Tributos del Ayuntamiento informando el interventor y Jefe de Inspección con fecha 20.3.2009, que sin perjuicio de que la construcción no estaba comprendida en ninguno de los supuestos de bonificación con normativa específica, debía someterse a las consideraciones de lo que dispone el art. 103.2 del RDL 2/2004 de 5.3 , y que amplían los requisitos para la aplicación de la bonificación establecida en el art. 103.2 indicando y que conforme a la legalidad vigente era posible declarar de interés o de utilidad municipal la construcción objeto del expediente de obras a los que nos referimos y que de ser así podía bonificarse la obra en un 50%, debiendo entonces rectificar la liquidación realizada inicialmente por el Ayuntamiento. Asimismo hubo otro informe del Servicio Técnico del Área de Urbanismo de fecha 24.3.2009, emitido por la arquitecta Municipal consignando las superficies que se cederían al Ayuntamiento y cuál era el presupuesto de esa construcción que recaería de propiedad municipal. 46 Con estos informes, el concejal Don. Primitivo , alcalde en funciones por enfermedad del acusado Juan Miguel , propuso el 27.3.2009, a la Comisión Informativa de las Áreas de Servicios Centrales de Seguridad y Vía Pública declarar la obra de utilidad municipal, conceder una bonificación del 50% y confeccionar una nueva declaración. Comisión Informativa que se pronunció favorablemente. Propuesta de bonificación que fue llevada al Pleno del Ayuntamiento, en 3 de abril de 2009, que por mayoría de sus integrantes entre los que no estuvo el acusado Juan Miguel , por enfermedad, tras la defensa de la propuesto que realizó el acusado Alberto , concejal de obra, acordó declarar de interés o utilidad municipal la construcción objeto del expediente y concederle una bonificación del 50%. Acuerdo Municipal que no fue objeto de impugnación alguna.

Concluye el TS que no concurre prevaricación administrativa (artículo 404 CP) absolviendo a los acusados. Mantiene la condena por cohecho tanto activo como pasivo.

Expresar que la sentencia es amplísima y que esta entrada es únicamente una mera reseña, pero aquí queda constancia de esta sentencia al objeto de profundizar sobre el cohecho en el ámbito de la Administración y también en ver cómo el TS ha entendido, en contra del TSJ de Cataluña (aunque con un voto particular), que no concurría el delito de prevaricación.