RECURSO DE ADHESIÓN O SUPEDITADO DE CASACIÓN, DOCTRINA DEL TS

RECURSO DE ADHESIÓN O SUPEDITADO DE CASACIÓN, DOCTRINA DEL TS

En la presente entrada y a propósito de lo explicitado por la sentencia de 7 de noviembre de 2016, del T.S. de la que es Ponente el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gómez, vamos a recoger lo que dicha sentencia expresa acerca de la DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE EL RECURSO DE ADHESIÓN O SUPEDITADO DE CASACIÓN. 

El Ministerio Fiscal formuló en el supuesto concreto recurso supeditado de casación al entender que, si bien asistía la razón al recurrente cuando sostuvo que los hechos no eran constitutivos de un delito de apropiación indebida, el juicio histórico describiría un delito de administración desleal del artículo 295 del CP en la redacción vigente al tiempo de los hechos, ahora artículo 252v del mismo texto punitivo. El supuesto de hecho era, según el Fiscal y aludiendo a los hechos probados de la sentencia combatida en casación, el caso de un administrador de una compañía que canceló el crédito de la misma (es decir un activo patrimonial) contra el propio administrador, a través de la dación en pago de unas acciones sin valor real. Estimó el Fiscal que la conducta del acusado perjudicando fraudulentamente el patrimonio de la compañía fue evidente.

Dice el TS:

  La admisión de ese recurso supeditado de casación topa con un doble obstáculo. De una parte, con la ya aludida falta de riqueza fáctica del relato de hechos probados, en el que, además de otras carencias ya apuntadas supra, ni siquiera se alude al carácter unipersonal de la sociedad North Rim Iberica S.L. Pero, sobre todo, por las limitaciones asociadas al recurso supeditado de casación. El Ministerio Fiscal va más allá de lo que tolera su propia excepcionalidad. Aun prescindiendo de otras interpretaciones restrictivas de sabor histórico (cfr. SSTS 383/2000, 10 de marzo ; 1023/1999, 23 de junio ; 1548/2010, 10 de julio y 383/2002, 6 de marzo ) y acogiendo el criterio más flexible de esta Sala sobre las posibilidades del recurso supeditado de casación, el Fiscal desborda los límites de la adhesión al recurso. En efecto, el art. 861, último párrafo de la LECrim , establece que " la parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento, o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan". También se refieren a él los arts. 873 -referido al momento de su interposición-, 874 -relacionado con sus aspectos formales- y 882 -que extiende su procedencia al momento de la impugnación del recurso formalizado por otro-, todos ellos de la LECrim . La amplitud de este medio extraordinario de adhesión ha sido cuestión controvertida. El alcance de su contenido no siempre ha sido objeto de un tratamiento uniforme por la jurisprudencia de esta Sala. En nuestra STS 8/2010, 20 de enero , señalábamos que "... el principal problema que plantea la adhesión es el de señalar  su contenido, respecto al que caben dos opciones: la de considerar que la adhesión es un recurso supeditado, coadyuvante y encorsetado al recurso principal al que se adhiere, o, por el contrario, la adhesión se plantea como una impugnación nueva, desvinculada a la del recurso principal sobre el que se ha estructurado. La jurisprudencia tradicionalmente mantuvo una interpretación estricta estableciendo una vinculación de esa naturaleza con el recurso principal. Esta situación se modifica con la STC de 25 de febrero de 2002 que propició una nueva interpretación de la adhesión, y esa nueva jurisprudencia del Constitucional ha replanteado la posición del Tribunal Supremo, propiciando una salida procesal respecto a los supuestos, como el del acusado absuelto que sin estar de acuerdo con el hecho probado, carece de gravamen para recurrir, o en el de la acusación que no puede recurrir frente a una sentencia que condena de acuerdo a su pretensión, a pesar de una argumentación de la que discrepa, u otras situaciones que pueden producirse en casos resueltos con doble grado de jurisdicción. El desarrollo argumental de esta concepción de la adhesión al recurso se ha desarrollado en varias Sentencias, la 1618/2000, de 19 de octubre, y el posterior Auto de 29 de marzo de 2001, la 205/2004, de 18 de febrero, la 250/2004, de 26 de febrero, la 797/2006, de 20 de julio, con el argumento destacado de "El objeto de la impugnación casacional se contrae al contenido de los escritos de formalización y el de impugnación en el que las partes pueden, y deben, expresar, respectivamente sus discrepancias con la Sentencia recurrida y con la impugnación e, incluso, reproducir ante esta Sala la disensión que en su día se articuló a través de la apelación realizada en previsión de una hipotética estimación del recurso planteado frente a una nulidad declarada. Así, de esta manera, satisfaremos los derechos e intereses de las partes en el enjuiciamiento y la necesidad de resolver definitivamente el objeto del proceso en un plazo razonable por los órganos jurisdiccionales del orden penal en el que, como se dijo, se integra esta Sala como órgano jurisdiccional superior ". Añade la misma resolución: "... esta interpretación se consolida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II de 27 de abril de 2005 en la que se plantearon tres alternativas posibles en la interpretación de la adhesión: la más estricta, que limita la admisión de la adhesión al mismo sentido del recurso principal, es decir si coincide o lo apoya. La más amplia, acogida por la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, que permitía la subsistencia de la adhesión aunque el recurso principal hubiera desistido. O una intermedia, recogida en la ley del Jurado (art. 846 bis b ), al regular el recurso de apelación supeditado en el cual el desistimiento del recurrente principal pone fin a todo procedimiento y con ello al trámite de la adhesión. Se acuerda "admitir la adhesión en casación supeditada en los términos previstos en la Ley del Jurado, arts., 846 bis b ), bis d) y bis e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Este Acuerdo ha sido desarrollado en la STS 577/2005, de 4 de mayo ". De forma bien reciente, la STS 179/2016, 3 de marzo , sistematiza el estado actual de la jurisprudencia: "... el Fiscal apoya el único motivo del recurso de la acusación, invocando el mecanismo que se conoce como doctrina de la voluntad impugnativa En realidad está entablando un genuino recurso adhesivo por razones diferentes aunque haya coincidencia en el puerto de destino: un incremento de la pena. Utilizando como palanca el art. 849.1º LECrim postula la casación de la sentencia por aplicación indebida del art. 14 CP con un discurso sólido y bien articulado pero que, como se verá, sería más propio de la instancia. No tiene fácil cabida en casación. Y desde luego va mucho más lejos que la acusación particular que no cuestiona el error de prohibición vencible apreciado. En primer lugar hay que plantearse si está correctamente introducido ese debate en casación. La defensa lo discute, negando al Fiscal capacidad para plantear un recurso propio y distinto del principal por el cauce de una adhesión que presenta como apoyo lo que es una impugnación autónoma. El tema se ha discutido. Como es sabido la posición más tradicional de esta Sala Segunda rechazaba las adhesiones a un recurso que no consistiesen estrictamente en la asunción total o parcial de alguna de las pretensiones del recurrente principal. Esa rígida visión ha variado sustancialmente en los últimos años como consecuencia tanto de nuevas tendencias jurisprudenciales (auspiciadas en algún caso por la jurisprudencia constitucional) como de reformas legales, que han llevado a reinterpretar los escasos preceptos no alterados que disciplinan la adhesión en casación ( art. 861 in fine LECrim ). La ley no limita expresamente los motivos que pueden utilizarse a través de una adhesión. La interpretación más restrictiva se basa en el término -"adhesión"- utilizado. La reforma operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, ha admitido en el procedimiento abreviado el recurso adhesivo supeditado previamente implantado en la apelación del procedimiento ante el Tribunal del jurado. El reformado art. 790.1 LECrim permite a "la parte que no hubiera apelado en el plazo señalado... adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo". La pretensión adhesiva puede ser convergente o divergente; o incluso contrapuesta a los intereses del recurrente principal. Puede ir más lejos de la impugnación inicial como sucede aquí: el Fiscal lleva la pretensión más allá que la acusación particular. Esta solo se quejaba por la penalidad. El Fiscal introduce un motivo por infracción de ley que quiere borrar el error de prohibición vencible apreciado. En teoría nada debiera modular la institución de la adhesión el hecho de que juegue contra el reo o en favor suyo. Algunos, no obstante, entienden que cuando se vuelve contra la defensa se impone mayor rigor. Algunas adhesiones suponen un solapamiento con el recurso principal (apoyos); otras, representan un auténtico contrarrecurso (pretensiones nuevas que perjudican al recurrente principal); finalmente podríamos calificar como ultrarrecurso el formato de adhesión que tenemos aquí: se va más lejos que el recurrente principal aunque secundando sus intereses. Son posibles también -no es este el caso- adhesiones preventivas, es decir aquéllas que se realizan pensando en una eventual estimación del recurso principal (supuesto contemplado en la STC 50/2002 de 25 de febrero , inspiradora del Acuerdo del Pleno de esta Sala de 2 de abril de 2005 que acordó admitir la adhesión en casación en los términos previstos en la Ley del Jurado: STS 577/2005, de 4 de mayo ) ". Como hemos ya anticipado, la impugnación adhesiva que formaliza el Fiscal en tiempo hábil tiene más de argumentación defendible en la instancia que de aportación al debate casacional. La elasticidad que la jurisprudencia de esta Sala ha concedido al recurso adhesivo se resiente de forma irreparable cuando quien hace valer esa impugnación se aparta de la calificación jurídica que defendió en la instancia y pretende resucitar otras calificaciones alternativas formuladas por distintas partes y que han sido rechazadas por el Tribunal de instancia. La posibilidad de que la conducta imputada a Humberto pudiera ser etiquetada como constitutiva de un delito de insolvencia punible o como un acto de administración desleal ejecutado en perjuicio de terceros, fue objeto de análisis y ponderación en el juicio celebrado en la instancia. De hecho, frente a la acusación del Fiscal, que se limitó a calificar los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, la acusación particular ejercida por la Asociación de Afectados de North Rim Ibérica S.L estimó que lo hechos integraban un delito de apropiación indebida previsto y penado en los arts. 252 y 248 del CP , un delito de administración desleal del art. 295 del CP y un delito de insolvencia punible del art. 260 del mismo texto punitivo. La Audiencia absolvió al acusado de estos dos últimos delitos. Este pronunciamiento absolutorio no ha sido objeto de recurso por quienes defendieron esa tipicidad en la instancia y, desde luego, mal puede hacerse valer, ahora en casación, a la vista de la pobreza de detalles que ofrece el juicio histórico y que impide construir la estructura típica del delito de administración desleal del art. 295 del CP . La ausencia de todo razonamiento sobre el "perjuicio" irrogado a una sociedad unipersonal por su único partícipe y administrador, dificulta sobremanera la atribución de relevancia típica a la conducta que se declara probada y cuya calificación por el mencionado art. 295 del CP se pretende pro el Fiscal. Por cuanto antecede, procede la estimación del motivo formalizado por la defensa y la desestimación del recurso supeditado de casación formalizado por el Ministerio Fiscal.