DROGAS: INCENDIO PREVIO, HALLAZGO CASUAL, ULTERIOR REGISTRO ILÍCITO. EFECTOS

TRÁFICO DE DROGAS: INCENDIO PREVIO, HALLAZGO CASUAL, ULTERIOR REGISTRO ILÍCITO. EFECTOS 

En esta entrada vamos a abordar un supuesto de delito contra la salud pública, en el cual se ha estimado en parte la casación, pero sólo en parte, como vamos a ver. Se analiza la prueba ilícita, la desconexión de la antijuridicidad

La sentencia es de 27 de octubre de 2016, siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado Sánchez Melgar (Sala II del TS). 

Los hechos probados son los que siguen, resultando relevante que se inician las actuaciones como consecuencia de un incendio, a partir del cual se descubre la droga: "Con motivo del incendio que tuvo lugar sobre las 17:50 horas del día 10 de agosto de 2013 en la vivienda sita en (...) de Cullera (Valencia), la dotación de policía local del Ayuntamiento de dicha localidad, formada por los agentes (números de los 6 agentes) se desplazó a dicho lugar, subiendo a la vivienda los cuatro primeros a fin de comprobar si había alguna persona en su interior, y tras verificar que estaba vacía y sofocar el incendio, bajaron a la calle a la espera de la llegada de la dotación de Bomberos, subiendo ésta a la vivienda a fin de comprobar la extinción del incendio y ventilar la casa siendo ayudada por los agentes (números 2 y 3) a ventilar la vivienda, momento en que al acceder el agente CP 3 a la estancia del comedor al fin indicado, de manera casual lo que, dentro de un cajón abierto en un mueble situado en dicha dependencia, se hallaban extendidos lo que parecían ser cogollos de marihuana secándose, lo que también fue visto por el agente número 2 y el Cabo de la dotación de Bomberos, dando cuenta de ello a la Guardia Civil, la que se desplazó al lugar, procediendo a inspeccionar la vivienda, ocupando, a los fines que aquí interesa, la sustancia hallada en dicho cajón, así como otra sustancia blanca que había en un tapper de plástico transparente, sin tapa, interviniendo otro tapper trasparente con tapa de color azul, en cuyo interior había material para desmenuzar marihuana así como diferentes bolsas idénticas vacías y de pequeño tamaño y restos de sustancia blanca, hallándose todo ello en el mismo mueble. En la referida vivienda residía el acusado V. mayor de edad, y sin antecedentes penales, quien poseía las mencionadas sustancias con la finalidad de distribuirlas a terceras personas. Las expresadas sustancias tras ser analizadas resultaron ser 94,7 gramos de cannabis con una riqueza de 5,27%, 15,37 gramos de cocaína con una pureza del 22,4% y 1,02 gramos de cocaína y pur4eza del 18%, ascendiendo el precio de las indicadas sustancias en el mercado ilícito respectivamente a 442,25 euros, 513,34 euros y 27,38 euros. La cocaína es sustacia que causa grave daño a la salud, siendo de circulación prohibida en España, al igual que lo es el cannabis". 

La Audiencia Provincial de Valencia dictó sentencia condenatoria condenando al acusado como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud (por el hallazo de la cocaína), sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a pena de prisión de 3 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9873 euros, con 10 días de privación de libertad  caso de impago, acordando comiso y destrucción de la droga incautada. 

El recurrente centró, en casación, sus motivos de recurso en la discrepancia con la legalidad del registro practicado en su vivienda. El acusado era arrendatario del piso y como se ha expuesto en el "factum" al producirse un incendio, en el que no había nadie en dicha vivienda, intervino primero una dotación de policía municipal y luego los bomberos, quienes verificaron el estado del fuego y ventilaron el piso, instante en el que descubrieron casualmente unos cogollos de marihuana secándose. La Audiencia Provincial parte de un descubrimiento casual (de los cogollos de la marihuana).

A continuación, los hechos se pusieron en conocimiento de la Guardia Civil, la cual, sin obtener mandamiento judicial alguno, inspeccionó el piso (no se encontraba el morador presente) y halló cocaína, aparte del cannabis.

El TS expresa que existen dos secuencias diferentes: 1) la primera amparada por la urgencia y flagrancia delictiva y la 2) involucrada por una investigación criminal que infringía frontalmente lo dispuesto en el artículo 18.2 C.E. y así lo declaró la Audiencia (la entrada y registro nulo por la Guardia Civil, no hubo mandamiento judicial, ni consentimiento pues en la vivienda nadie había cuando acudieron a inspeccionarla). Evidentemente, la flagrancia tiene lugar en la primera secuencia, es decir, cuando la policía local y bomberos acudieron a sofocar el incendio. 

Se cita un supuesto similar por el TS, en concreto STS 620/2008, de 9 de octubre, en el que se entró en un incendio por los bomberos y encontraron que en la cocina se estaba elaborando cocaína. En tal caso, se apunta, no era necesaria autorización judicial por evidentes razones de urgencia (y flagrancia delictiva).También alude el TS a la teoría del hallazgo casual (se sobreentiende que respecto al hallazgo del cannabis).

Sin embargo, el TS expone que la urgencia no existió en el posterior registro de la vivienda no afectada por el incendio. Debe resaltarse que el registro tuvo lugar el día siguiente sin mandamiento judicial, con lo cual se declaró la nulidad del registro.

El TS estima el motivo aludiendo a la doctrina de la desconexión de la antijuridicidad, habida cuenta que el detenido declaró ante el juez de instrucción, admitiendo la propiedad de los cogollos de marihuana (justificó un consumo compartido que no fue creíble para la Audiencia) pero, desmarcándose de la propiedad de la cocaína, diciendo que era del dueño del piso y que le habían advertido "que no tocara nada porque era del dueño del piso". 

El Tribunal Supremo tras exponer la doctrina sobre la conexión de la antijuridicidad (desconexión también "a contrario sensu) y la jurisprudencia sobre la materia con base en el artículo 11 de la LOPJ, expresa que la nulidad radical del registro practicado por la Guardia Civil (no hubo ni consentimiento porque nadie había en la vivienda, ni mandamiento judicial) se traspasó al contenido de la declaración judicial, pues no puede desconocerse el efecto reflejo que tal registro tuvo en forma indirecta en dicho acto procesal, puesto que se habían obtenido unas evidecias delictivas (hallazgo de drogas, dinero y efectos en el registro) de forma palmariamente contraria a la garantía de los derechos fundamentales del imputado. Dice el TS que pretender que la declaración judicial (ante el Juez instructor) subsanaba todos los vicios declarados y que ningún efecto contaminante puede concederse a los diversos quebrantos de garantías de derechos fudamentales cometidos es tanto como "una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente surtirían efectos en el proceso". 

El TS expresa que la admisión del hallazgo de la droga por el acusado no fue una declaración espontánea, sino inducida por la evidencia del hallazgo en su casa. El TS alude a la jurisprudencia (citada en la sentencia) alude a que no surtirán efecto las pruebas cuyo contenido derive directa o indirectamente de la violación constitucional, poniéndolo en relación con la entrada y registro en el domicilio.

Ahora bien, en este caso, también lo compatibiliza con la teoría del hallazgo casual, el descubrimiento inevitable ("descovery inevitable" en terminología anglosajona) o la flagrancia delictiva, como supuestos de desconexión..

En consecuencia, se estima el motivo de recurso, corrigiendo el "factum" (hechos probados de la sentencia de la Audiencia) en el sentido de mantener solamente la posesión del cannabis con finalidad de distribución a terceros, dada la cuantía de lo poseído. Remarcar que en este caso se trató de un descubrimiento inevitable, un hallazgo casual.

Sin embargo, respecto a la cocaína al estimarse que la entrada y registro practicados por la Guardia Civil fueron ilícitas, se casa en parte, en el sentido de condenar al acusado como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud (artículo 368.2 CP). Se estima parcialmente el recurso de casación formulado por la defensa del acusado, casando y anulando en parte la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, dando por reproducidos los hechos probados de la sentencia recurrida, salvo el apartado correspondiente a la posesión por el acusado de ciertas cantidades de cocaína que se describen con destino al tráfico ilícito entrre terceros por estar afectado por prueba ilícita. 

El TS condena al acusado como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud (solo por la posesión de la marihuana) conforme al artículo 368, 2 y subtipo atenuado del segundo párrafo a la pena de 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 250 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por impago y pago de costas procesales.