DERECHO DE DEFENSA Y CAMBIO DE LETRADO: INDEFENSIÓN, NULIDAD Y RETROACCIÓN

DERECHO DE DEFENSA Y CAMBIO DE LETRADO: INDEFENSIÓN. NULIDAD Y RETROACCIÓN.

A propósito de la STS de 2 de noviembre de 2016, cuyo ponente es el Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, vamos a proceder a realizar esta entrada, recogiendo lo que casi es una monografía (si bien con forma o ropaje de sentencia) acerca del derecho de defensa. Y, como mucho tiene de síntesis la precitada sentencia resulta de gran interés.

Partimos de un recurso de casación que se interpuso por el condenado por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa en sentencia de 23 de febrero de 2016 por un delito de apropiación indebida a una pena de 3 años, seis meses y un día de prisión y multa. El recurrente se alzó en recurso contra dicha condena ante el TS en casación. Resumidamente la sentencia recoge los hechos probados, consistentes, en síntesis en que el acusado trabajaba como camionero para una empresa de transportes con domicilio en Salobreña (Granada), utilizando camiones propiedad de la misma en su actividad profesional. El 11 de mayo de 2013 el acusado tenía su domicilio en Motril (Granada), conducía un camión de la empresa y habiendo surgido conflictos con su empleador o empresario, cuando se encontraba en un aparcamiento de Irún donde tenía que cambiar el remolque, desenganchó de la cabeza tractora el remolque y abandonó el lugar, sin atender a las indicaciones de su empleador, llevándose la cabeza tractora que no ha sido recuperada. El recurrente sostiene que comunicó a su jefe transcurridos dos días que habái dejado estacionado el camión en un aparcamiento de Bailén (Jaén) utilizado habitualmente como base por la empresa de transportes para la que trabajaba.

El recurso se centra en motivos atinentes al derecho de defensa, no indefensión, derecho a la libre designación de abogado defensor, ausencia de notificaciones de resoluciones relevantes, falta de comunicación con la letrada hasta pocos minutos antes del juicio al estar en prisión el acusado, imposibilidad de designar abogado particular, entre otros. Dice el recurrente que hubieran existido pruebas que pudieran haberle permitido articular su defensa (testigos), entre otros motivos.

¿Qué expresa la sentencia acerca del derecho de defensa?. Realiza un examen tanto desde el punto de vista de la jurisprudencia europea como en nuestro derecho y jurisprudencia. Lo recogemos.

 - Derecho de defensa .- La cuestión formulada impone destacar y reiterar el reconocimiento de la especial relevancia que tiene el sagrado derecho de defensa en el proceso penal, siguiendo lo ya expresado por esta Sala en las sentencias 79/2012, de 9 de febrero y 263/2013, de 3 de abril . El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado en la Sentencia de 14 de septiembre de 2010 (Gran Sala), (Caso Azko y Akcros/Comisión), que "... el respeto del derecho de defensa en todo procedimiento que pueda dar lugar a sanciones, en particular a multas o a multas coercitivas, constituye un principio fundamental del Derecho de la Unión ...". La máxima aplicada con carácter general al derecho sancionador es aplicable al proceso penal, con mayor razón, dado la naturaleza de las sanciones imponibles. El proceso penal del Estado de Derecho se estructura sobre la base del principio acusatorio y de la presunción de inocencia. Para que su desarrollo respete las exigencias de un proceso justo, o en términos del artículo 24.2 de la Constitución , de un proceso con todas las garantías, es necesario que el imputado conozca la acusación y pueda defenderse adecuadamente de la misma. De esta forma, el derecho de defensa, como derecho reconocido a cualquier imputado, resulta esencial, nuclear, en la configuración del proceso. En este marco, los principios de contradicción e igualdad de armas y de prohibición de la indefensión, actúan, a través del derecho de defensa, como legitimadores de la jurisdicción, de manera que ésta solo puede operar en ejercicio del poder judicial dadas determinadas condiciones de garantía de los derechos de las partes, y especialmente del imputado. 

Derecho a la defensa letrada.- El derecho de defensa, desarrollado sustancialmente a través de la asistencia letrada, aparece reconocido como un derecho fundamental del detenido en el artículo 17 de la CE , y del imputado, con el mismo carácter aunque no exactamente con el mismo contenido, en el artículo 24. Su especial relevancia se destaca porque no se encuentra entre los que el artículo 55 de la CE considera susceptibles de suspensión en casos de estado de excepción o de sitio. En el artículo 24 aparece junto a otros derechos que, aunque distintos e independientes entre sí, constituyen una batería de garantías orientadas a asegurar la eficacia real de uno de ellos: el derecho a un proceso con garantías, a un proceso equitativo, en términos del CEDH ; en definitiva, a un proceso justo. De forma que la pretensión legítima del Estado en cuanto a la persecución y sanción de las conductas 4 delictivas, solo debe ser satisfecha dentro de los límites impuestos al ejercicio del poder por los derechos que corresponden a los ciudadanos en un Estado de Derecho.

 Instrucción de la FGE. - Por su parte, la Instrucción 8/2004 de la Fiscalía General del Estado, recuerda que la Constitución española reconoce el derecho fundamental a la defensa y a la asistencia de letrado sin que en ningún caso pueda producirse indefensión (Art. 24.2 ). Recuerda también que el Art. 6.3 c) del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 dispone que todo acusado tiene, como mínimo, el derecho a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un Abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan. Y que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 diciembre de 1966, ratificado por Instrumento de 27 abril 1977, dispone en su Art. 14.3 b ) que toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa, a comunicarse con un defensor de su elección y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo. Añadiendo la citada Instrucción que " El derecho de defensa es un derecho sagrado, quizás el más sagrado de todos los derechos en la justicia penal" ( SSTS 2320/1993 y 851/1993 ). 

Libre elección de Letrado .- Directamente relacionados con la defensa y la asistencia letrada, aparecen otros aspectos instrumentales pero esenciales para su efectividad. En primer lugar, la confianza en el letrado de libre elección. El TC ha señalado (entre otras en STC 1560/2003 ) que " la confianza que al asistido le inspiren las condiciones profesionales y humanas de su Letrado ocupa un lugar destacado en el ejercicio del derecho de asistencia letrada cuando se trata de la defensa de un acusado en un proceso penal" . Pero también ha señalado que este derecho no es absoluto, dado que la necesidad de contar con la confianza del acusado no permite al Letrado disponer a su antojo el desarrollo del proceso (STC 16291999. de 27 de septiembre), ni elegir, sin restricción alguna, cuándo se retira o se mantiene la misma, pues el Tribunal Constitucional ha expresado reiteradamente, desde la STC 47/1987 , " que el ejercicio del derecho de asistencia letrada entra en ocasiones en tensión o conflicto con los intereses protegidos por el derecho fundamental que el Art. 24.2 C. reconoce en relación con el proceso sin dilaciones indebidas. De esta forma, es posible imponer limitaciones en el ejercicio de la posibilidad de designar Letrado de libre elección en protección de otros intereses constitucionalmente relevantes, siempre y cuando dichas limitaciones no produzcan una real y efectiva vulneración del derecho de asistencia letrada, de manera que queden a salvo los intereses jurídicamente protegibles que dan vida al derecho" ( SSTC 11/1981 , 37/1987 y 196/1987 ). SÉPTIMO .- Indefensión material.- La doctrina constitucional ( SSTC. 25/2011, de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo , entre otras muchas) recuerda que la indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Es decir que « para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado» ( STC 185/2003, de 27 de octubre ; y STC 164/2005 de 20 de junio ).Por su parte la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea enumera los derechos básicos que la Unión ha de respetar, así como los Estados miembros cuando aplican el Derecho de la Unión, y constituye un instrumento jurídicamente vinculante, elaborado para reconocer formalmente y dar visibilidad al papel que desempeñan los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico de la Unión. En su artículo 48 2º " garantiza a todo acusado el respeto de los derechos de la defensa". El artículo 3 1 de la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013 , sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales, establece expresamente que "Los 5 Estados miembros velarán por que los sospechosos y acusados tengan derecho a ser asistidos por un letrado en el momento y del modo que les permita ejercer sus derechos de defensa en la práctica y de manera efectiva ". Esta referencia a la efectividad del derecho de defensa pone de relieve que los órganos jurisdiccionales no solo deben velar por el cumplimiento formal de una serie de reglas procedimentales, sino que están obligados a garantizar la efectividad práctica del derecho. Como ha señalado el TEDH no basta con que exista un reconocimiento formal del derecho de defensa, sino que debe velarse porque el mismo constituya una garantía real y efectiva (casos Artico y Pakelli). Es claro que la efectividad del derecho de defensa requiere, al menos y entre otras garantías que ahora no son relevantes, una posibilidad de comunicación entre el acusado y su letrado, que permita a aquel conocer el contenido de la acusación que se formula contra a él y de las pruebas presentadas en su contra, y poder proporcionar a su abogado los instrumentos necesarios para que éste pueda articular su defensa, incluido el conocimiento de las pruebas que puede proponer a estos efectos.

Tras recoger la anterior doctrina la sentencia anticipa que procede la estimación del recurso valorando el conjunto de circunstancias concurrentes, concluyendo que el acusado no dispuso de una defensa efectiva. 

Incide en la doctrina acerca de que la capacidad de todo imputado de designar un abogado de su confianza no ha de amparar estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa. También recoge sentencias que aluden a que el derecho a cambiar de letrado no es ilimitado, sino que está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal de rechazar aquellas solicitudes que amparen abuso de derecho o fraude de ley procesal, según el artículo 11. 2 de la LOPJ. Refiere la sentencia que  Tal modulación, en aras de asegurar otros intereses de la justicia, es igualmente explicitada por el TEDH, que si bien reconoce a todo acusado, de conformidad con el art. 6.3.c) del CEDH , el derecho a la asistencia de un defensor de su elección (asunto Pakelli c. Alemania , de 25 de abril de 1983) y pese a la importancia de las relaciones entre abogado y cliente, precisa que tal derecho no es absoluto y está forzosamente sujeto a ciertas limitaciones, pues corresponde a los Tribunales decidir si los intereses de la justicia exigen dotar al acusado de un defensor de oficio (asunto Croissant c. Alemania de 25 de septiembre de 1992, § 29); criterio 6 que reitera en Meftah y otros c. Francia [GC], § 45, de 26 de julio de 2002; Mayzit c. Rusia, § 66, de 20 de enero de 2005; Klimentïev c. Rusia, § 116, de 16 noviembre de 2006; Vitan c. Rumania, § 59, de 25 marzo de 2008; Pavlenko c. Rusia, § 98, de 1 de abril de 2010; Zagorodniy c. Ucrania, § 52, de 24 de noviembre de 2011; y Martin c. Estonia, § 90, de 30 de mayo de 2013). Y asimismo, precisa el TEDEH que al contrario del supuesto de la denegación del acceso al letrado, un criterio menos exigente se aplica cuando se alega el problema menos grave del rechazo de la elección de letrado (asunto Dvosrki c. Croacia, de 20 de octubre de 2015). Asimismo en Kamasinski c. Austria, de 19 de diciembre de 1989, el TEDH, entiende que no supone quebranto del art. 6 CEDH , la denegación del cambio del abogado designado de oficio, si desarrollaba su labor de asistencia; si su defensa, con independencia del criterio con que la llevase, no suponía dejar sin ayuda letrada; en definitiva, si resultaba efectiva, criterio que corresponde determinar al Tribunal, y explicitar en la concurrencia de esa efectividad. Los supuestos en que el cambio del abogado designado puede ser denegado por el Tribunal sobre la base del abuso de derecho son aquellos en que la petición es arbitraria, es decir inmotivada o motivada de forma irrazonable, bien porque la defensa de oficio en autos no manifiesta ninguna carencia en su tarea ante el Tribunal, bien porque las carencias manifestadas por el propio acusado aparecen como irrelevantes o injustificadas (cifr. STDH Janyr c. República Checa, § 68, de 31 de octubre de 2013; Czekalla c. Portugal, § 66, de 10 de enero de 2003; o Pavlenko c. Rusia, § 99, 1 de abril de 2010). 

 En consecuencia- seguimos recogiendo literalmente la sentencia- debemos reiterar como resumen de la doctrina del TEDH, TC y TS que: 1º.- El derecho constitucional de defensa, que incluye el derecho a ser defendido por un abogado de confianza, faculta como regla general al cambio de letrado cuando se ha perdido dicha confianza o cuando el acusado desea renunciar al abogado de oficio y designar uno de confianza por estimarse insuficientemente defendido, dado que la facultad de libre designación implica la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses. 2º.- Este derecho no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal de rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la LOPJ . 

También expresa la sentencia que la invocación del abuso de derecho no puede transformarse en un criterio general rutinario para denegar la solicitud de cambio de letrado, pues constituye un límite en el ejercicio de un derecho fundamental cuyo contenido esencial debe ser respetado.

Refiere la sentencia que los supuestos en los que la solicitud de cambio del abogado designado puede ser desatendida por el Tribunal sobre la base del abuso de derecho son aquellos en que la petición es arbitrario, es decir, inmotivada o manifiestamente irrazonable: a) bien porque la defensa de oficio en autor no manifiesta ninguna carencia en su tarea ante el Tribunal, b) bien porque las carencias o desacuerdos alegados por el propio acusado respecto de la defensa realizada por su abogado aparecen como irrelevantes o manifiestamente injustificadas, c) bien porque se ponga de manifiesto una estrategia dilatoria al demorar injustificadamente la solicitud hasta el propio momento del juicio od) bien porque se aprecie una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa. 

Además, en línea de principio la sentencia recoge que al Tribunal le corresponde explicitar en sentencia la motivación de esa denegación, si se ha realizado en juicio oral y que el canon de valoración relevante para determinar si se ha prodcido o no, vulneración del derecho constitucional de defensa, es la valoración de si el acusado ha dispuesto o no de una "defensa efectiva".

Sentado lo anterior que es una muy buena recopilación de la doctrina jurisprudencial sobre el derecho de defensa, vinculado además a la posibilidad de cambio de letrado, su articulación y sus límites, la sentencia desciende, en concreto al supuesto objeto de conocimiento en casación por la Sala II del T.S.

Y, valorando todas las circunstancias concurrentes concluye que las decisiones de la A.P. relativas a la denegación de la nulidad interesada por indefensión material del acusado durante la tramitación del procedimiento y a la inadmisión de su solicitud de que se le permitiese designar un letrado de confianza, apoyada por su abogado de oficio, ordenando la continuación del juicio con el letrado proveniente del turno de oficio y sin admitir la posibilidad de practicar prueba adicional, quebrantaron el derecho constitucional de defensa del recurrente, al impedir que dispusiera de una sentencia efectiva.

Razona de la siguiente forma, en síntesis:

1) La denegación aparece inmotivada, sin argumentación para justificar esa doble denegación en la sentencia. No se dictó auto para resolver esa vulneración constitucional del derecho de defensa que se denunció en juicio como cuestión previa (ello podría haber subsanado la deficiencia motivadora de la sentencia).

2) No concurre en el supuesto actual un abuso de derecho, al pedir cambio de letrado. La defensa de oficio reconoció en el juicio oral que su incomunicación con el acusado hasta pocos minutos antes de la celebración del juicio había determinado que no pudiese proponer unas pruebas que razonablemente se presentan como relevantes en atención a las circunstancias del caso. El acusado pone de manifiesto que la totalidad del procedimiento se practicó a sus espaldas, ni se le notificó el nombramiento de su abogado, ni cómo ponerse en contacto con él, ni el auto de transformación del procedimiento, ni los escritos de acusación, ni las pruebas propuestas por la acusación pública y privada, ni el auto de apertura del juicio oral, ni conoció el escrito de calificación formulado por su defensa. Entiende el TS que sus alegaciones de indefensión no pueden ser calificadas de irrelevantes o manifiestamente injustificadas. Tampoco se ha puesto de manifiesto una estrategia dilatoria, pues en el caso concreto, el acusado estaba en prisión a más de 1.000 km. de donde se tramitaba el juicio y no se le notificó resolución alguna hasta el momento del juicio. Tampoco- dice la sentencia- se aprecia una calculada desidia a la hora de hacer valer el derecho de  defensa, pues si bien se sostiene que el acusado no extremó su diligencia tras prestar declaración como imputado, al no haber recibido ninguna notifica del procedimiento pudo estimar razonablemente que se había archivado, sin que se le pueda exigir como carga la indagación personal del estado de un procedimiento penal en el que la Constitución le reconoce un derecho efectivo de defensa letrada. 

Pese a la dicción del artículo 768 L.E.Crim. (al abogado le compete también la representación) entiende el Tribunal que el acusado no dispuso de una defensa efectiva y el Tribunal de instancia no subsanó dicha circunstancia al serle puesta de relieve en el acto del juicio oral. 

Por ello, el Tribunal Supremo estima la casación por indefensión material, y sin entrar al fondo, estima el recurso, decreta la nulidad de lo actuado desde que se produjo inicialmente el menoscabo efectivo de su derecho de defensa, es decir desde la ausencia de notificación personal del auto de transformación del procedimiento, requiriéndole para el eventual nombramiento de letrado de confianza e informándole del nombramiento de letrado de oficio para poder comunicar con el mismo. Pese a la dicción del artículo 768 L.E.Crim. el TS refiere que este supuesto es excepcional y que además, la retroacción debe ser al momento explicitado, porque carecería de sentido retrotraer el procedimiento al momento del juicio oral para que la Audiencia, a su vez, acordarse la retroacción a un momento anterior en el que se pudiera subsanar eficazmente la vulneración constitucional producida.