ESTAFA:ABSOLUCIÓN. CONDUCTA IRREGULAR DEL BANCO PERJUDICADO. NO EXISTIÓ ENGAÑO BASTANTE

ESTAFA: ABSOLUCIÓN. CONDUCTA IRREGULAR DEL BANCO PERJUDICADO. NO  EXISTIÓ ENGAÑO BASTANTE

En este post os traigo una sentencia muy peculiar, en que existiendo dos acusaciones, la pública del Ministerio Fiscal y la particular, de un Banco, nada menos que el BBVA, por la Audiencia de Vizcaya se ha dictado una sentencia absolutoria para la acusada. Resulta relevante por el análisis realizado del engaño bastante, que entiende la sentencia que no concurre y también se absuelve por delito de falsedad. Nos adentramos en el principio de autoprotección, de confianza y si el engaño ha sido suficiente (bastante) ante una práctica bancaria irregular. 

Adelantado esto, citamos la sentencia que es de fecha 11 de octubre de 2016 de la Audiencia Provincial de Bizkaia. Reseñamos también que puede ser recurrida en casación, pero partiendo de los hechos probados o resultancia fáctica. En todo caso, "ad futurum" y si se recurre, lo cierto es que se anuda el "in dubio pro reo" bastante bien y además también se alude a pruebas personales. 

El procedimiento se instruyó por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Gernika. Las acusaciones eran de una parte, el Fiscal y por otra la acusación particular, el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA). La Ponente es la Ilma. Sra. Magistrada Dª Reyes Goenaga Olaizola.

El Fiscal calificó los hechos como a) delito de estafa en concurso ideal con falsedad en documento mercantil (artículos 248.1, 249 y 392 en relación con el artículo 77 del CP) y b) un delito de estafa agravada de los artículos 248 y 250.1.5º del CP. Siendo autora la acusada, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidiendo las penas, por el delito a) de 2 años y 2 meses de prisión, accesoria y multa de 10 meses con cuota diaria de 12 euros, con aplicación subsidiaria del artículo 53 CP y b) otro delito de estafa agravada, para el que pidió pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena multa de 10 meses con cuota diaria de 12 euros con aplicación subsidiaria del artículo 53 CP. Costas procesales.

La acusación particular, esto es el Banco, formuló conclusiones definitivas en parecidos términos pero considerando que en el primer caso el concurso era medial (no ideal) y en el segundo, estimó que concurría una estafa agravada no sólo del artículo 250.1.5º como calificó el Ministerio Público, sino también con el ordinal nº 6 o sexta circunstancia del mentado precepto.

En cuanto a la responsabilidad civil, se solicitaban 81.000 euros a indemnizar al BBVA más intereses legales (art. 576 L.E.C.).

La defensa pidió absolución. Subsidiariamente la absolución por la excusa absolutoria del artículo 268 CP, subsidiariamente la aplicación de dilaciones indebidas como muy cualificada (los hechos son de 2010) y, subsidiariamente, la condena o solo por falsedad o solamente por estafa.

En cuanto al "factum" o hechos probados, los que la Sala estima como tales son los siguientes: El 16/11/2010 la encausada, nacida el 29 de septiembre de 1972, acudió a la sucursal del BBVA de Gernika, solicitando una orden de transferencia de 8.000 € desde la cuenta de sus padres a favor de otra cuenta de la que era titular su amiga y la acusada figuraba como autorizada. Manifestó a la empleada del Banco que sus padres autorizaban la operación. La empleada del banco, por la confianza que tenía con la familia realizó la transferencia en el mismo acto, manifestando a la acusada que necesitaba la orden de transferencia firmada por su padre. Consta en la causa que la acusada la firmó, imitando la firma de su padre.

Ahora vamos a otro episodio cronológico. El 17 de diciembre de 2010 la acusada llamó por teléfono a la sucursal, les dijo que iba a comprarse un piso, que contaba con el consentimiento de sus padres y que necesitaba liquidez. Solicitó de la empleada del banco la venta de acciones, titularidad de sus padres por 73.000 € (acciones del Banco de Santander y Repsol que sumaban dicha cuantía). Pidió que la cantidad resultante de la venta se transfiriera a la cuenta ya referenciada. La empleada del Banco hizo esas operaciones y solicitó a la encausada que sus padres, titulares de los valores, autorizasen la operación por escrito, lo que los padres no realizaron en ningún momento.

El BBVA reclama por estos hechos 81.000 €..

Entrando ya a comentar o resumir la sentencia adelantamos que el fallo es absolutorio.

La Sala comenta la prueba y al hilo de ello sus numerosas dudas. En concreto se acreditó que la acusada firmó la orden de transferencia (en lugar de su padre) el 16 de noviembre de 2010.

El 17 de diciembre del mismo año llamó a la empleada del Banco para la venta de acciones y así se hizo.

La sentencia, tras citar jurisprudencia, analiza en el caso concreto si el engaño fue suficiente, bastante y algo que se le antoja esencial o nuclear: si contaba o no la acusada con el consentimiento de sus progenitores. 

Precisamente comienza analizando si concurrió el consentimiento de los progenitores. Entiende la Audiencia que es dudoso. El padre declaró, la madre nunca, ni en instrucción ni en la vista a la que no compareció. Las partes no solicitaron la suspensión para que compareciera la madre. El padre se negó a declarar en la vista oral, acogiéndose a la dispensa del artículo 416 L.E.Crim. y sólo declaró en instrucción.

Expresa la Sala que no puede tener en cuenta las declaraciones en fase de instrucción, citando la STS de 14 de mayo de 2010, de quien se acogió en juicio a dispensa (artículos 416.1 y 707 L.E.Crim.) ni por la vía del artículo 714 (necesidad de aclaración de contradicciones) ni del 730 de la L.E.Crim. (imposibilidad de reproducción de prueba), al no darse los presupuestos legales, de carácter excepcional y de interpretación restrictiva

La Sala pone de manifiesto sus dudas. Alude a que inferir de la existencia previa de una demanda civil contra el Banco de los padres de la acusada no basta. Además incide la Sala en la existencia de una situación previa en que la acusada actuaba regularmente ordenando reintegros o extracciones, que luego "a posteriori" firmaba su madre, que ratificaba su madre, si bien que por importes que oscilaban entre 1.000 y 3.000 euros. El Tribunal colige como posible la existencia también de autorización de los padres en este supuesto, como mera posibilidad, no como algo categórico, concluyendo que tiene dudas sobre la falta de consentimiento de los padres.

Ulteriormente la Sala analiza si concurrió engaño bastante. En este particular expone que existió una actuación irregular del Banco, que las operaciones enjuiciadas se salían del esquema habitual por la cuantía (8.000 y 73.000 €, en este caso), también salían del esquema habitual las operaciones por su naturaleza (transferencia y venta de valores). Pone énfasis la sentencia en que las operaciones se hicieron de inmediato, sin esperar a la confirmación.

Concluye el Tribunal en la concurrencia de serias dudas acerca de la existencia de un engaño bastante. 

Cuando se presentó la autorización (en el primer caso), el documento firmado, la operación ya se había hecho. Esa falsedad en la firma de la autorización no determinó el desplazamiento patrimonial (ya estaba realizado anteriormente).

Además se incide por la Sala en la sentencia en el hecho de que el Banco, no realizó ni una mínima comprobación, como localizar a los interesados en una localidad pequeña.

Expone la Sentencia la necesidad en abstracto de unos márgenes de confianza indispensables para el tráfico económico y comercial, si bien en este supuesto, expresa  que el comportamiento del banco fue absolutamente irregular. Con las dudas de calado existentes absuelve por estafa.

En cuanto a la falsedad en documento mercantil, sentada la naturaleza de documento mercantil de la orden de tranferencia, la sentencia de la Audiencia considera que la suplantación fue inocua, por cuanto los rasgos eran de la letra de la acusada no de su padre y, esto es relevante, por la nula potencialidad lesiva, habida cuente que la transferencia fue realizada antes de la firma. También se pone en duda el dolo falsario.

La sentencia es absolutoria, tanto de la estafa como de la falsedad.