POLÍCIA QUE SE QUEDA CON DROGA CUSTODIADA (NO CONCURRE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS)
En la presente entrada se va a comentar un supuesto relativo a una absolución de malversación de caudales públicos. Partimos de la sentencia del TS de fecha 16 de noviembre de 2016, siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro.
Resumiendo, un acusado fue condenado como autor de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico en la modalidad de prevalerse del ejercicio de la función pública para ejecutar los hechos (artículo 369.1º CP). El acusado es funcionario policial encargado de custodiar la sustancia estupefaciente que expulsaban otros imputados conocidos como "boleros" en un hospital público de Madrid ("boleros", "mulas", "culeros"). Aprovechándose del desempeño de sus funciones se apropió de 309,65 gramos de cocaína base. Fue además condenado no sólo por el delito contra la salud pública sino también por un delito de malversación de caudales públicos (artículo 432 CP) a seis meses de prisión. El TS estima en parte el recurso de casación y absuelve al recurrente del delito de malversación de caudales públicos, casando en parte la sentencia dictada el 28 de enero de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Primera).
Como hemos expuesto, la sentencia recoge que el acusado que aquí interesa era funcionario del Cuerpo Nacional de Policía que prestaba servicios en el Hospital Gregorio Marañón de Madrid, en el que existía una caja fuerte donde se guardaban las cápsulas o bolas de sustancia estupefaciente que transportaban en su organismo los pasajeros que eran detenidos en el aeropuerto de Madrid. Las capsulas, una vez expulsadas por los detenidos quedaban depositadas en dicho módulo hasta ser remitidas a Toxicología para su análisis. El acusado las recogió de la caja fuerte y, en connivencia con otro acusado, se las entregó.
Por lo que interesa a esta entrada: ¿qué expresa la sentencia del TS sobre el delito de malversación del que había sido condenado por la sentencia de la Audiencia Provincial el acusado policía? Lo exponemos a continuación.
En lo que atañe al submotivo en el que se cuestiona la aplicación del art. 432.1 y 3. Del C.
Penal ( delito malversación de caudales públicos ), por haberse apropiado el recurrente de la sustancia
estupefaciente que era producto de un comiso efectuado por los funcionarios policiales a un imputado por un
delito contra la salud pública, alega la defensa que no concurre un daño ni un perjuicio para el erario público,
al tratarse de sustancias destinadas a la destrucción, sin posibilidad de un uso técnico, científico, social ni
filantrópico, por lo que el acusado habría actuado sin tener conciencia de estar malversando al erario público.
En el ámbito doctrinal se ha venido entendiendo que el delito de malversación de caudales públicos
presenta una perspectiva dual en lo concerniente a la tutela de bienes jurídicos, ya que si bien destaca su
aspecto patrimonial al proyectarse la conducta del infractor sobre los caudales o efectos públicos, también
contempla la norma la deslealtad que entraña la conducta del funcionario que infringe los deberes específicos
de custodia y gestión de los caudales públicos que tiene a su cargo por razón de sus funciones. Se pondera
así de una parte el aspecto patrimonial de la malversación y, por otra, el relativo al correcto funcionamiento
de una Administración Pública prestacional.
La jurisprudencia de esta Sala también ha tenido en cuenta ambas perspectivas, pues si bien afirma
que en el delito de malversación predomina la tutela del bien jurídico del patrimonio de la administración, éste
ha de ser combinado con un deber de fidelidad del funcionario y el correcto funcionamiento de la actividad
patrimonial de la Administración; de forma que, subrayándose de modo especial el contenido patrimonial,
también se atiende a la deslealtad del funcionario que infringe los deberes inherentes a la función que tiene
encomendada ( STS 797/2015, de 24-11 ).
En otras resoluciones, como en la sentencia 228/2013, de 22 de marzo , se argumenta que en la
malversación se tutela no sólo el patrimonio público, sino sobre todo el correcto funcionamiento de la actividad
patrimonial del Estado, de las Comunidades autónomas o de los Ayuntamientos, y en general, de los entes
públicos ( SSTS. 211/2006 de 2-3 ; 986/2005 de 21-7 ; 85/2004, de 29-1 ; y 927/2003, de 23-6 ); por ello,
el malversador, además de apropiarse de bienes ajenos, viola un deber personal de fidelidad respecto del
Estado, cuyos bienes gozan de una mayor protección jurídica que los privados, en cuanto están destinados
a la satisfacción de los intereses generales a los que se refiere el art. 101.3 CE ( SSTS. 44/2008, de 5-2 ;
1313/2004, de 28-1 ; y 537/2002 de 5-4 ).
Pues bien, en el caso enjuiciado el recurrente ha sido condenado como autor de un delito de tenencia de
cocaína para el tráfico en la modalidad del subtipo agravado del art. 369.1ª del C. Penal , por haber ejecutado
el delito contra la salud pública con ocasión del ejercicio del cargo. Pues, aprovechándose de la función policial
que realizaba, centrada en custodiar la droga que expulsaban los detenidos que la habían transportado hasta
España en el interior del aparato digestivo, consiguió sustraer la cocaína depositada en una dependencia
oficial destinada a la recogida de la sustancia estupefaciente, en este caso 309,65 gramos de cocaína base,
poseyéndola con el fin de destinarla a la venta a terceros.
El referido subtipo agravado tiene su razón de ser en castigar con una mayor pena a los sujetos que
se prevalen de la condición de funcionarios por la facilidad que ello les proporciona para cometer el delito
y también por la infracción del deber especial que como funcionarios tienen encomendado; en este caso en
orden a vigilar y custodiar la droga hasta que sea puesta a disposición de los órganos judiciales que investigan
un delito concreto contra la salud pública.
Por consiguiente, el aspecto relativo al quebrantamiento del deber específico de la prestación
funcionarial que tiene encomendada el autor ya resulta cubierto y castigado por un subtipo agravado que
conlleva la imposición de la pena superior en grado ( art. 369.1ª del C. Penal ).
Esto significa que la punición del delito de malversación de caudales públicos del art. 432 del C. Penal supondría un bis in ídem
cuando menos sobre una de las dos razones que justifican la tipificación de la conducta malversadora.
Y en lo que respecta al ámbito del bien jurídico relativo a la tutela del patrimonio o caudal público que
también tutela el art. 432 del C. Penal , ha de ponderarse que la sustancia estupefaciente sustraída no se
hallaba destinada a cumplimentar mediante su valor patrimonial alguno de los fines que tiene asignados el
erario público, habida cuenta que habría de operar únicamente como pieza de convicción en la investigación
y el enjuiciamiento de un delito determinado, y una vez que cumpliera esa función sería destruida previa
autorización de las autoridades judiciales competentes. Por lo cual, es patente que no se hallaba destinada a
cumplimentar el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial de un ente público.
Esto último significa que tampoco en lo concerniente al perfil patrimonial del bien jurídico que tutela el
delito de malversación se aprecia en estos casos un menoscabo que justifique la aplicación del tipo penal del
art. 432 para castigar una antijuridicidad material que, a tenor de lo que se ha argumentado supra cuando
examinamos el bien jurídico que tutela esa norma, o no se aprecia en un caso como el enjuiciado, o concurre
de una forma muy liviana o diluida. Con lo cual, la aplicación del concurso real del delito agravado contra la
salud pública y del delito de malversación nos introduce en el ámbito de una doble punición de unos mismos
hechos sin una duplicidad de bienes jurídicos que justifique debidamente el incremento punitivo. Se penaría
así doblemente una conducta sin una base de antijuridicidad material que legitime la agravación de la pena.
Ha de entenderse, pues, que sólo cabe subsumir en estos casos la conducta perpetrada en el tipo penal
agravado contra la salud pública que prevé el art. 369.1ª del texto punitivo. Criterio que además es el que
viene aplicando de facto la jurisprudencia de esta Sala en los escasos supuestos en que concurren hechos
similares; de manera que cuando se castiga por el subtipo agravado del referido precepto contra la salud
pública no se aplica un concurso real con un delito de malversación (ver al respecto SSTS 788/2004, de 18-6 ;
y 305/2005, de 8-3 ).
Se estima, en consecuencia, este submotivo del recurso, absolviéndose en la segunda sentencia al
acusado por el delito de malversación de caudales públicos, con declaración de oficio de las costas del recurso
( art. 901 LECr .)
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