MENORES: HOMICIDIO DE GUARDIA CIVIL, CONDUCCIÓN TEMERARIA, NORMA CONCURSAL (SENTENCIA JUZGADO)

MENORES: HOMICIDIO DE GUARDIA CIVIL, CONDUCCIÓN TEMERARIA, NORMA CONCURSAL

Habida cuenta la existencia de numerosos Guardias Civiles que siguen este blog, procede realizar una entrada en relación a los hechos que acontecieron en la provincia de Huesca, donde un menor mató a un Guardia Civil, cuando se encontraba desempeñando sus cometidos profesionales. 

Ha recaído sentencia del Juzgado de Menores de Huesca de fecha 25 de noviembre de 2016. Dicha sentencia es, reitero, del Juzgado, por lo que cabría contra ella recurso de apelación. 

Vamos a prescindir por no alargar en demasía la entrada de las calificaciones de las partes en el Expediente de Reforma y en la audiencia (en la jurisdicción de menores no se denominan Diligencias Previas y tampoco es un juicio propiamente dicho).

Lo que sí se estima relevante es recoger los hechos probados, en su literalidad: "En la tarde del 04/03/2016 A.G.N., nacido el 28/05/1998, cogió las llaves del vehículo Opel Astra, propiedad de su padre y asegurida en la compañía Caser, y en compañía de R.G.N., nacida el 14/05/1998, montó en el coche. El vehículo estaba aparcado en la calle Cotiella de Barbastro. También subió al coche T.N.G., nacido el 06/10/2000. Fueron a buscar a S.G.N., nacida el 24/03/2001 que estaba en casa de su abuela, y S. montó en el vehículo. A. conducía el coche, R. iba sentada en el asiento de al lado del conductor y detrás iban T. y S. T. ocupaba el asiento detrás de A. y S. el asiento detrás de R. A. no había obtenido el permiso de circulación. Circularon en el vehículo desde la calle Cotiella de Barbastro hasta la gasolinera de la estación de servicio Herrero sita en la Avenida Pirineos nº 27 de Barbastro. Una vez allí, el menor accedió a la zona de surtidores y repostó gasolina. La gasolina fue servida por el empleado de la gasolinera. Pagó el importe del carburante, montó en el coche y con el resto de ocupantes del vehículo se marchó del lugar en dirección a la carretera N-123. Esa misma tarde del día 4 de marzo de 2016, en la intersección en forma de glorieta, sita en el paso inferior de la carretera N-240, a la altura de su punto kilométrico 158, el Equipo de Atestados integrado por los Guardias civiles con número de identificación profesional "1" y "3", así como la patrulla de motoristas compuesta por los Agentes de la Guardia Civil con número de identificación profesional "5" y "2" se encontraban realizando un servicio de verificación de alcohol y drogas. Los agentes "1" y "3" se encontraban controlando a los vehículos que accedían a la citada glorieta procedentes tanto del interior del caso urbano de Barbastro como de la carretera N-240, sentido decreciente; y los agentes "5" y "2" se encontraban junto a la confluencia de la carretera N-123, con la rotonda, controlando a los vehículos procedentes de la carretera N-123 así como de aquéllos que se adentraban en la rotonda provenientes de la carretera N-240, sentido creciente. Los agentes que realizaban el servicio de verificación estaban dotados todos ellos con vestimenta reflectante y linternas, así como de tetrápodos de delimitación del área de control, señal vertical portátil y vehículos de colores corporativos con luces de posición especiales conectadas. sobre las 19,30 horas de ese día, el vehículo Opel Astra conducido por A. y en el que viajaban R., T. y S. llegó a la rotonda en la que estaba instalado el control de alcoholemia y drogas. Al aproximarse a la glorieta, el agente "2", que se encontraba situado en la rotonda delante del carril de entrada de la carretera N-123 hacia la glorieta, procedió a darle la señal de alto con la linterna de dotación, encontrándose en esos momentos su compañero José Antonio P., con TIP "5" situado a unos cuatro metros de distancia, en la isleta que se corresponde con la entrada y la salida de la carretera N-123. Cuando el menor A. llegó a velocidad reducida a la altura de la posición ocupada por el agente "5" con la ventanilla del asiento del conductor bajada, el agente "5" le dijo al menor "control de alcoholemia" mientras el agente portaba en una mano el etilómetro y en la otra mano la linterna. A. no detuvo el vehículo, por lo que el agente José Antonio P. fue hacia el vehículo que ya había pasado por delante de él y dijo al conductor: "párate, que te pares". En esos momentos, A., con claro menosprecio al principio de autoridad y desobedeciendo las órdenes de los agentes actuantes de detener el vehículo, dio un acelerón desplazando el vehículo, momento en que el agente "2" situado en la trayectoria del vehículo se apartó hacia el interior de la calzada para evitar ser atropellado, incorporándose el menor tras dicho acelerón a la glorieta girando hacia la derecha y dirigiendo su trayectoria hacia el borde exterior de la glorieta por el arcén de la misma, y en línea recta hacia el ramal de salida. El agente "5", a paso rápido, llegó a la altura del vehículo Opel Atra que tras el acelerón había reducido la velocidad y metió el brazo derecho por la ventanilla del conductor. El conductor aceleró la marcha de manera súbita, sostenida y prolongada. Durante varios metros, el agente "5" mantuvo los pies sobre el suelo, moviéndolos rápidamente intentando evitar ser arrastrado, hasta que por el aumento de velocidad separó los pies del suelo e introdujo la mitad superior del cuerpo dentro del coche buscando mayor apoyo. El cuerpo del Agente impedía a A. la visibilidad y el acceso al volante, palanca de cambio de marchas y freno de mano del vehículo. A. mantuvo en todo momento presionado el pedal del acelerador, con absoluta despreocupación de lo que pudiera ocurrirle al agente "5" ya los ocupantes del vehículo, durante el desplazamiento por el carril de incorporación a la carretera N-240 que partía de la glorieta en un tramo en permanente pendiente positiva al inicio del 2% y en el tramo final del 4% y llegó hasta el carril de circulación decreciente de la carretera N-240 (sentido San Sebastián) donde continuó pisando el acelerador. una vez incorporado a la N-240, vía de dos sentidos, el vehículo colisionó lateralmente contra la bionda del margen derecho, y una vez en dicho carril de circulación, volvió a la calzada, colisionó de nuevo contra la bionda del margen derecho y a continuación invadió el carril contrario de circulación (sentido Tarragona) por el que circulaban vehículos en ese momento, con riesgo de colisión con tales vehículos y el consiguiente peligro para quienes viajaban en ellos, en particular para el conductor y ocupantes del vehículo marca Audi Q7 que circulaba correctamente por el carril sentido Tarragona y contra el que el vehículo conducido por A. terminó colisionando. El agente "5" permanecía con medio cuerpo en el interior del vehículo y medio cuerpo fuera durante este trayecto. En el vehículo Audi Q7 viajaban Álvaro Vicente L.V., Indra N.S., sus hijos N.L.S., O.L.S., y A.H. Como consecuencia de la colisión, el vehículo Audi Q se escoró a la derecha de su trayectoria previa hasta chocar con la bionda de su margen derecho, deteniéndose a continuación entre el arcén y el carril de acceso a la intersección para el acceso a la carretera N-123. El vehículo conducido por el menor, efectuó un giro de aproximadamente 90 grados, en sentido contrario a las agujas del reloj, desde su posición en el momento de la colisión y el agente "5" salió despedido del interior del habitáculo, quedando tendido sobre el carril de circulación sentido creciente (sentido San Sebastián), en posición decúbito supino, y en diagonal al eje longitudinal de aquél, así como a la altura del punto de conflicto, sufriendo el agente "5" un traumatismo torácico y abdominal cerrado que le provocaron la muerte sobre las 19,40 horas. La distancia recorrida desde la rotonada hasta el lugar en el que el Opel Astra chocó con el Audi Q7 fue de 466,60 metros. Instantes después de la colisión, llegaron hasta el punto de colisión, tanto el agente "2" como los agentes "1" y "3) en los respectivos vehículos oficiales quienes procedieron a asistir al agente "5" así como a regular el tráfico.

Producida la colisión, A., R.,S. y T. huyeron del lugar de los hechos.

Como consecuencia de la colisión el vehículo Audi Q7 sufrió desperfectos en el frontal, así como rajado el paragolpes en su zona izquierda, capo en su lado izquierdo abollado, luna rayada, faro izquierdo roto en su lateral izquierdo, la rueda delantera arrancada de su posición, aleta delantera arrugada y abollada, ambas puertas abolladas, neumático trasero desinflado, espejo retrovisor roto, en su lateral derecho rozado en la totalidad de su lateral, puerta y aleta delantera abolladas y neumático delantero rajado.

El vehículo Opel Astra sufrió desperfectos en el frontal, sin paragolpes, capó abollado, faro izquierdo roto, ángulo delantero izquierdo hundido, luna rachada, en su lateral izquierdo, sin aleta delantera, rueda delantera desplazada hacia atrás, puerta delantera desplazada y abollada en su parte anterior, techo hundido, aleta trasera abollada en su parte anterior, luneta posterior rota, en el lateral derecho rozado en la totalidad de su lateral, puerta desencajada y aleta delantera abollada. El habitáculo hundido en la posición del conductor, desplazando hacia dentro en la parte inferior afectando a los pedales de la conducción.

Como consecuencia de los hechos descritos, el conductor del vehículo marca Audi Q7, Alvaro Vicente L.V., nacido el 8/8/68, sufrió lesiones consistentes en quemadura de primer grado por fricción en dorso mano derecha y contractura en trapecio derecho que requirieron para su curación de una primera asistencia facultativa tardando en curar 20 días no impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, y sin secuelas valorables. 

La ocupante del asiento delantero derecho del vehículo marca Audi Q7, Indra N.S., nacida el 22/02/1971 sufrió lesiones consistentes en erosión clavícula derecha postcinturón, fractura estiloides radial, fractura cuerpo de escafoides no desplazada y cervicodorsalgia postraumática, que requirieron para su curación de tratamiento médico consistente en reducción cerrada fractura estiloides radial y fractura cuerpo escafoides, yeso cerrado antebraquial con yeso de 1º dedo y tratamiento analgésico habitual, protector gástrico y rehabilitación, tardando en curar 66 días impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales y sin secuelas valorables.

El ocupante del asiento trasero del vehículo marca Audi Q7, el menor de edad V.N.L.S., nacido el 7/03/2006, sufrió lesiones consistentes en contusión frontal, que requirieron para su curación de una primera asistencia facultativa y tardaron en curar 2 días no impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales y sin secuelas valorables.

A.G.N. fue detenido el día 05/03/2016 por estos hechos y por auto de 06/03/2016 se acordó en relación al mismo la medida cautelar de internamiento en régimen cerrado, posteriormente prorrogada por tres meses a partir del 05/09/2016.

Entrando en los fundamentos de Derecho, la sentencia respecto a los hechos cometidos por el menor A.G.N. estima que son constitutivos de un delito de conducción temeraria previsto en el artículo 281.1 del C.P. en relación con el artículo 380.1 del mismo cuerpo legal.

La sentencia expone los requisitos del delito de conducción temeraria y tras realizar una exposición genérica de tales elementos, expresa ya descendiendo al caso concreto (hechos probados) que concurre el primer elemento, que es la conducción del vehículo de motor. También existe temeridad en la conducción pues el resultado de la prueba practicada acredita la concurrencia de dicho segundo elemento y así, dice la sentencia, resulta de las declaraciones de una testigo y el agente "2" cuando el menor se dirige conduciendo el vehículo hacia el carril de incorporación a la N-240, rebasada la zona en la que estaba el control de alcoholemia, la parte superior del cuerpo del agente estaba en el interior del vehículo, en concreto en la parte delantera derecha porque entró por la ventanilla. De este modo ocupaba la zona del conductor en la que estaba A., e impedía a éste la visión de la vía, según declararon en la vista A. y R. y según manifestó el agente "13" que realizó el informe técnico. Además el agente estaba agarrado al volante, dato que resulta de la declaración de R. y A., reforzada por las conclusiones del informe técnico y la declaración de los agentes "13" y "22". Esto supone- continúa expresando la sentencia- que el conductor del vehículo ni estaba en condiciones de controlar su vehículo, ni podía mantener libertad de movimientos, campo de visión y atención permanente a la conducción, todas ellas normas esenciales de conducción (según artículo 13 TRLTSV). Y prueba de ello es que el coche golpeó lateralmente las biondas de la N-240 en el lado derecho en dos ocasiones, antes de cruzar su carril de circulación e invadir el contrario, iba descontrolado. Dice la sentencia que el conductor no tenía el control total del vehículo y era consciente de dicha situación que era evidente para cualquiera, porque estaba dentro del coche que iba dando bandazos, con dificultad para ver la carretera y con una persona en el habitáculo del conductor pugnando por no caer en el asfalto. Mantenía el conductor el control sobre los pedales y conociendo la situación de extrema dificultad para una conducción reglamentaria y normal en la que se encontraba continúo acelerando y, por tanto, conduciendo. Se alude en la sentencia al hecho de los metros que recurrió, a la circunstancia de que el menor A iba pisando el acelerador con intensidad, en lugar de pisar el pedal de freno o incluso levantar el pie del acelerador, comportamiento este último casi instintivo o automático ante una situación de peligro en la conducción que hubiera sido lo prudente.

La velocidad del vehículo estaba entre 60 y 80 km.hora y desde que el agente entró por la ventanilla hasta la colisión con el otro coche transcurrieron unos 20 o 30 segundos, que es un periodo breve de tiempo pero ni inmediato, ni instantáneo que impida la reflexión y el obrar en consecuencia. Incide la sentencia en que no fueron fracciones de segundo, sino segundos enteros.

La conducta de A. manteniendo la aceleración a pesar de las circunstancias constituye un comportamiento temerario y que además se hizo de forma consciente, concurriendo el dolo preciso en relación a la temeridad de la conducta.

Dice además la sentencia que las explicaciones de los menores (afirmaron que iban en primera a 80 km./hora y que cuando chocaron con el otro coche estaba puesto el freno de mano) son inverosímiles, puesto que no es posible circular a 80 km./h. en primera marcha, no había huellas de frenada, el coche quedó con la segunda marcha puesta y los testigos que viajaban en el vehículo contra el que chocaron afirmaron sin dudas que se les echó encima, que se movía y no estaba detenido en el carril.

Tampoco da la sentencia credibilidad a lo expresado por los menores que dijeron que pararon en el control, apagaron el coche e iban a aparcar donde el guardia les indicó, volviendo luego a encenderlo. Dice la sentencia que ello no coincide con lo manifestado por el agente "2" ni con que el vehículo tuviese la segunda marcha en el momento de la colisión.

La conducción temeraria generó una peligro concreto y el conductor era consciente de ello. Antes de que el agente entrara en el vehículo estaba el conductor menor de frente a la incorporación a la N-240 y con el agente ya en el interior del vehículo continuó su trayectoria sin variar la dirección adonde se dirigían, sabiendo que iba a salir a una carretera nacional de doble sentido y no secundaria y en la que en ese momento circulaban vehículos con uno de los que llegó a colisionar frontolateralmente, al igual que era consciente que conducía al vehículo a ciegas y que dicho vehículo estaba ocupado por cuatro personas más.

La sentencia analiza también el manifiesto peligro para la vida de los demás, habida cuenta que el conductor no veía, no podía manejar el volante, su único control era el de los pedales y en lugar de levantar el pie del acelerador o frenar siguió acelerando y manteniendo la situación de riesgo existente, riesgo que finalmente se concretó. 

La sentencia también estima que concurre un delito de homicidio (artículo 138.1 CP y 138.2 b CP) que eleva la pena (subtipo agravado), cuando los hechos son constitutivos además de un delito de atentado del artículo 550 CP (supuesto introducido por la reforma del CP llevada a cabo por LO 1/2015, en vigor desde el 1/07/2015). 

El homicidio fue doloso (no meramente imprudente). Tras argumentar doctrinal y jurisprudencialmente, la sentencia alude a que el menor, pes e a que no buscase o persiguiese el resultado, conocía el peligro concreto de la conducta y pese a ello persistió en su acción que produjo el resultado de muerte del agente. Dice la sentencia que la conducción en las condiciones en que el menor lo hacía, acelerando continuamente desde que el fallecido entró en el vehículo hasta la incorporación a la vía de doble sentido era susceptible de causar el resultado de muerte y, no obstante, continuó desarrollando la acción y pisando el acelerador.

Respecto al delito de atentado, entiende la sentencia que existió una resistencia grave integrante de dicho tipo. Los agentes vestían de uniforme, ejercían sus funciones y el punto de verificación estaba correctamente señalizado, conociendo el menor dicha circunstancia.

Contra lo calificado por las acusaciones (2 atentados) la sentencia estima que hay un sólo único atentado, aplicando la teoría de la unidad de acción. Dicho delito de atentado da lugar a la aplicación del subtipo agravado del homicidio, antes referenciado.

También los hechos son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 y dos delitos de lesiones leves del artículo 147.2, todos del Código Penal. 

Es de aplicación la norma concursal prevista en el artículo 382 del C.P. (Cuando con los actos sancionados en los artículos 379, 380 y 381 se ocasionare, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito, cualquiera que sea su gravedad, los Jueces o Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior y condenando, en todo caso, al resarcimiento de la responsabilidad civil que se hubiera originado). 

También concurre un delito de conducción sin licencia o permiso previsto en el artículo 384 C.P.

Pese a lo calificado por las acusaciones no se estima que la menor copiloto fuera cooperadora necesaria. Tampoco de un delito de omisión del deber de socorro (se enfatiza en lo súbito y repentino y en la falta de previsión para impedir la conducta del conductor condenado). También se absuelve a los menores que iban en el vehículo del delito de encubrimiento.

La media a imponer al menor condenado es internamiento en régimen cerrado, teniendo en cuenta que ha cometido un delito de homicidio del artículo 138 CP, complementada por una medida de libertad vigilada con asistencia educativa. La duración de la medida prevista en el artículo 10.2.b) LORPM (el menor tenía 17 años en el momento de los hechos) ha de ser de uno a ocho años de internamiento (en sentencia se fija en seis años) y hasta 5 años de libertad vigilada (en sentencia se concreta en cuatro años). Refiere la sentencia que no cabe aplicar el artículo 11.2 LORPM que permitiría imponer la media de internamiento en régimen cerrado hasta 10 años, debido a la norma especial del artículo 382 CP (norma concursal o concurso de normas en la parte especial, merced a la cual sólo se aplica la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior...). 

La sentencia también contiene pronunciamientos atinentes a la responsabilidad civil.

En conclusión la sentencia aplica las medidas de internamiento en régimen cerrado durante seis años, complementado con libertad vigilada con asistencia educativa durante cuatro años. Privación del derecho a obtener el permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de dos años.

Puede ser apelada en 5 días a contar desde el día siguiente a su notificación ante la Audiencia Provincial de Huesca. 

   

MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS: POLÍCÍA QUE SE QUEDA CON DROGA CUSTODIADA (NO CONCURRE ESE DELITO)

 POLÍCIA QUE SE QUEDA CON DROGA CUSTODIADA (NO CONCURRE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS)

En la presente entrada se va a comentar un supuesto relativo a una absolución de malversación de caudales públicos. Partimos de la sentencia del TS de fecha 16 de noviembre de 2016, siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro.

Resumiendo, un acusado fue condenado como autor de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico en la modalidad de prevalerse del ejercicio de la función pública para ejecutar los hechos (artículo 369.1º CP). El acusado es funcionario policial encargado de custodiar la sustancia estupefaciente que expulsaban otros imputados conocidos como "boleros" en un hospital público de Madrid ("boleros", "mulas", "culeros"). Aprovechándose del desempeño de sus funciones se apropió de 309,65 gramos de cocaína base. Fue además condenado no sólo por el delito contra la salud pública sino también por un delito de malversación de caudales públicos (artículo 432 CP) a seis meses de prisión. El TS estima en parte el recurso de casación y absuelve al recurrente del delito de malversación de caudales públicos, casando en parte la sentencia dictada el 28 de enero de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Primera). 

Como hemos expuesto, la sentencia recoge que el acusado que aquí interesa era funcionario del Cuerpo Nacional de Policía que prestaba servicios en el Hospital Gregorio Marañón de Madrid, en el que existía una caja fuerte donde se guardaban las cápsulas o bolas de sustancia estupefaciente que transportaban en su organismo los pasajeros que eran detenidos en el aeropuerto de Madrid. Las capsulas, una vez expulsadas por los detenidos quedaban depositadas en dicho módulo hasta ser remitidas a Toxicología para su análisis. El acusado las recogió de la caja fuerte y, en connivencia con otro acusado, se las entregó. 

Por lo que interesa a esta entrada: ¿qué expresa la sentencia del TS sobre el delito de malversación del que había sido condenado por la sentencia de la Audiencia Provincial el acusado policía? Lo exponemos a continuación.

 En lo que atañe al submotivo en el que se cuestiona la aplicación del art. 432.1 y 3. Del C. Penal ( delito malversación de caudales públicos ), por haberse apropiado el recurrente de la sustancia estupefaciente que era producto de un comiso efectuado por los funcionarios policiales a un imputado por un delito contra la salud pública, alega la defensa que no concurre un daño ni un perjuicio para el erario público, al tratarse de sustancias destinadas a la destrucción, sin posibilidad de un uso técnico, científico, social ni filantrópico, por lo que el acusado habría actuado sin tener conciencia de estar malversando al erario público. 

En el ámbito doctrinal se ha venido entendiendo que el delito de malversación de caudales públicos presenta una perspectiva dual en lo concerniente a la tutela de bienes jurídicos, ya que si bien destaca su aspecto patrimonial al proyectarse la conducta del infractor sobre los caudales o efectos públicos, también contempla la norma la deslealtad que entraña la conducta del funcionario que infringe los deberes específicos de custodia y gestión de los caudales públicos que tiene a su cargo por razón de sus funciones. Se pondera así de una parte el aspecto patrimonial de la malversación y, por otra, el relativo al correcto funcionamiento de una Administración Pública prestacional. La jurisprudencia de esta Sala también ha tenido en cuenta ambas perspectivas, pues si bien afirma que en el delito de malversación predomina la tutela del bien jurídico del patrimonio de la administración, éste ha de ser combinado con un deber de fidelidad del funcionario y el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial de la Administración; de forma que, subrayándose de modo especial el contenido patrimonial, también se atiende a la deslealtad del funcionario que infringe los deberes inherentes a la función que tiene encomendada ( STS 797/2015, de 24-11 ). En otras resoluciones, como en la sentencia 228/2013, de 22 de marzo , se argumenta que en la malversación se tutela no sólo el patrimonio público, sino sobre todo el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, de las Comunidades autónomas o de los Ayuntamientos, y en general, de los entes públicos ( SSTS. 211/2006 de 2-3 ; 986/2005 de 21-7 ; 85/2004, de 29-1 ; y 927/2003, de 23-6 ); por ello, el malversador, además de apropiarse de bienes ajenos, viola un deber personal de fidelidad respecto del Estado, cuyos bienes gozan de una mayor protección jurídica que los privados, en cuanto están destinados a la satisfacción de los intereses generales a los que se refiere el art. 101.3 CE ( SSTS. 44/2008, de 5-2 ; 1313/2004, de 28-1 ; y 537/2002 de 5-4 ). 

Pues bien, en el caso enjuiciado el recurrente ha sido condenado como autor de un delito de tenencia de cocaína para el tráfico en la modalidad del subtipo agravado del art. 369.1ª del C. Penal , por haber ejecutado el delito contra la salud pública con ocasión del ejercicio del cargo. Pues, aprovechándose de la función policial que realizaba, centrada en custodiar la droga que expulsaban los detenidos que la habían transportado hasta España en el interior del aparato digestivo, consiguió sustraer la cocaína depositada en una dependencia oficial destinada a la recogida de la sustancia estupefaciente, en este caso 309,65 gramos de cocaína base, poseyéndola con el fin de destinarla a la venta a terceros. El referido subtipo agravado tiene su razón de ser en castigar con una mayor pena a los sujetos que se prevalen de la condición de funcionarios por la facilidad que ello les proporciona para cometer el delito y también por la infracción del deber especial que como funcionarios tienen encomendado; en este caso en orden a vigilar y custodiar la droga hasta que sea puesta a disposición de los órganos judiciales que investigan un delito concreto contra la salud pública. Por consiguiente, el aspecto relativo al quebrantamiento del deber específico de la prestación funcionarial que tiene encomendada el autor ya resulta cubierto y castigado por un subtipo agravado que conlleva la imposición de la pena superior en grado ( art. 369.1ª del C. Penal ).

Esto significa que la punición  del delito de malversación de caudales públicos del art. 432 del C. Penal supondría un bis in ídem cuando menos sobre una de las dos razones que justifican la tipificación de la conducta malversadora. Y en lo que respecta al ámbito del bien jurídico relativo a la tutela del patrimonio o caudal público que también tutela el art. 432 del C. Penal , ha de ponderarse que la sustancia estupefaciente sustraída no se hallaba destinada a cumplimentar mediante su valor patrimonial alguno de los fines que tiene asignados el erario público, habida cuenta que habría de operar únicamente como pieza de convicción en la investigación y el enjuiciamiento de un delito determinado, y una vez que cumpliera esa función sería destruida previa autorización de las autoridades judiciales competentes. Por lo cual, es patente que no se hallaba destinada a cumplimentar el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial de un ente público. Esto último significa que tampoco en lo concerniente al perfil patrimonial del bien jurídico que tutela el delito de malversación se aprecia en estos casos un menoscabo que justifique la aplicación del tipo penal del art. 432 para castigar una antijuridicidad material que, a tenor de lo que se ha argumentado supra cuando examinamos el bien jurídico que tutela esa norma, o no se aprecia en un caso como el enjuiciado, o concurre de una forma muy liviana o diluida. Con lo cual, la aplicación del concurso real del delito agravado contra la salud pública y del delito de malversación nos introduce en el ámbito de una doble punición de unos mismos hechos sin una duplicidad de bienes jurídicos que justifique debidamente el incremento punitivo. Se penaría así doblemente una conducta sin una base de antijuridicidad material que legitime la agravación de la pena. Ha de entenderse, pues, que sólo cabe subsumir en estos casos la conducta perpetrada en el tipo penal agravado contra la salud pública que prevé el art. 369.1ª del texto punitivo. Criterio que además es el que viene aplicando de facto la jurisprudencia de esta Sala en los escasos supuestos en que concurren hechos similares; de manera que cuando se castiga por el subtipo agravado del referido precepto contra la salud pública no se aplica un concurso real con un delito de malversación (ver al respecto SSTS 788/2004, de 18-6 ; y 305/2005, de 8-3 ). Se estima, en consecuencia, este submotivo del recurso, absolviéndose en la segunda sentencia al acusado por el delito de malversación de caudales públicos, con declaración de oficio de las costas del recurso ( art. 901 LECr .)

DERECHO DE DEFENSA Y CAMBIO DE LETRADO: INDEFENSIÓN, NULIDAD Y RETROACCIÓN

DERECHO DE DEFENSA Y CAMBIO DE LETRADO: INDEFENSIÓN. NULIDAD Y RETROACCIÓN.

A propósito de la STS de 2 de noviembre de 2016, cuyo ponente es el Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, vamos a proceder a realizar esta entrada, recogiendo lo que casi es una monografía (si bien con forma o ropaje de sentencia) acerca del derecho de defensa. Y, como mucho tiene de síntesis la precitada sentencia resulta de gran interés.

Partimos de un recurso de casación que se interpuso por el condenado por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa en sentencia de 23 de febrero de 2016 por un delito de apropiación indebida a una pena de 3 años, seis meses y un día de prisión y multa. El recurrente se alzó en recurso contra dicha condena ante el TS en casación. Resumidamente la sentencia recoge los hechos probados, consistentes, en síntesis en que el acusado trabajaba como camionero para una empresa de transportes con domicilio en Salobreña (Granada), utilizando camiones propiedad de la misma en su actividad profesional. El 11 de mayo de 2013 el acusado tenía su domicilio en Motril (Granada), conducía un camión de la empresa y habiendo surgido conflictos con su empleador o empresario, cuando se encontraba en un aparcamiento de Irún donde tenía que cambiar el remolque, desenganchó de la cabeza tractora el remolque y abandonó el lugar, sin atender a las indicaciones de su empleador, llevándose la cabeza tractora que no ha sido recuperada. El recurrente sostiene que comunicó a su jefe transcurridos dos días que habái dejado estacionado el camión en un aparcamiento de Bailén (Jaén) utilizado habitualmente como base por la empresa de transportes para la que trabajaba.

El recurso se centra en motivos atinentes al derecho de defensa, no indefensión, derecho a la libre designación de abogado defensor, ausencia de notificaciones de resoluciones relevantes, falta de comunicación con la letrada hasta pocos minutos antes del juicio al estar en prisión el acusado, imposibilidad de designar abogado particular, entre otros. Dice el recurrente que hubieran existido pruebas que pudieran haberle permitido articular su defensa (testigos), entre otros motivos.

¿Qué expresa la sentencia acerca del derecho de defensa?. Realiza un examen tanto desde el punto de vista de la jurisprudencia europea como en nuestro derecho y jurisprudencia. Lo recogemos.

 - Derecho de defensa .- La cuestión formulada impone destacar y reiterar el reconocimiento de la especial relevancia que tiene el sagrado derecho de defensa en el proceso penal, siguiendo lo ya expresado por esta Sala en las sentencias 79/2012, de 9 de febrero y 263/2013, de 3 de abril . El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado en la Sentencia de 14 de septiembre de 2010 (Gran Sala), (Caso Azko y Akcros/Comisión), que "... el respeto del derecho de defensa en todo procedimiento que pueda dar lugar a sanciones, en particular a multas o a multas coercitivas, constituye un principio fundamental del Derecho de la Unión ...". La máxima aplicada con carácter general al derecho sancionador es aplicable al proceso penal, con mayor razón, dado la naturaleza de las sanciones imponibles. El proceso penal del Estado de Derecho se estructura sobre la base del principio acusatorio y de la presunción de inocencia. Para que su desarrollo respete las exigencias de un proceso justo, o en términos del artículo 24.2 de la Constitución , de un proceso con todas las garantías, es necesario que el imputado conozca la acusación y pueda defenderse adecuadamente de la misma. De esta forma, el derecho de defensa, como derecho reconocido a cualquier imputado, resulta esencial, nuclear, en la configuración del proceso. En este marco, los principios de contradicción e igualdad de armas y de prohibición de la indefensión, actúan, a través del derecho de defensa, como legitimadores de la jurisdicción, de manera que ésta solo puede operar en ejercicio del poder judicial dadas determinadas condiciones de garantía de los derechos de las partes, y especialmente del imputado. 

Derecho a la defensa letrada.- El derecho de defensa, desarrollado sustancialmente a través de la asistencia letrada, aparece reconocido como un derecho fundamental del detenido en el artículo 17 de la CE , y del imputado, con el mismo carácter aunque no exactamente con el mismo contenido, en el artículo 24. Su especial relevancia se destaca porque no se encuentra entre los que el artículo 55 de la CE considera susceptibles de suspensión en casos de estado de excepción o de sitio. En el artículo 24 aparece junto a otros derechos que, aunque distintos e independientes entre sí, constituyen una batería de garantías orientadas a asegurar la eficacia real de uno de ellos: el derecho a un proceso con garantías, a un proceso equitativo, en términos del CEDH ; en definitiva, a un proceso justo. De forma que la pretensión legítima del Estado en cuanto a la persecución y sanción de las conductas 4 delictivas, solo debe ser satisfecha dentro de los límites impuestos al ejercicio del poder por los derechos que corresponden a los ciudadanos en un Estado de Derecho.

 Instrucción de la FGE. - Por su parte, la Instrucción 8/2004 de la Fiscalía General del Estado, recuerda que la Constitución española reconoce el derecho fundamental a la defensa y a la asistencia de letrado sin que en ningún caso pueda producirse indefensión (Art. 24.2 ). Recuerda también que el Art. 6.3 c) del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 dispone que todo acusado tiene, como mínimo, el derecho a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un Abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan. Y que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 diciembre de 1966, ratificado por Instrumento de 27 abril 1977, dispone en su Art. 14.3 b ) que toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa, a comunicarse con un defensor de su elección y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo. Añadiendo la citada Instrucción que " El derecho de defensa es un derecho sagrado, quizás el más sagrado de todos los derechos en la justicia penal" ( SSTS 2320/1993 y 851/1993 ). 

Libre elección de Letrado .- Directamente relacionados con la defensa y la asistencia letrada, aparecen otros aspectos instrumentales pero esenciales para su efectividad. En primer lugar, la confianza en el letrado de libre elección. El TC ha señalado (entre otras en STC 1560/2003 ) que " la confianza que al asistido le inspiren las condiciones profesionales y humanas de su Letrado ocupa un lugar destacado en el ejercicio del derecho de asistencia letrada cuando se trata de la defensa de un acusado en un proceso penal" . Pero también ha señalado que este derecho no es absoluto, dado que la necesidad de contar con la confianza del acusado no permite al Letrado disponer a su antojo el desarrollo del proceso (STC 16291999. de 27 de septiembre), ni elegir, sin restricción alguna, cuándo se retira o se mantiene la misma, pues el Tribunal Constitucional ha expresado reiteradamente, desde la STC 47/1987 , " que el ejercicio del derecho de asistencia letrada entra en ocasiones en tensión o conflicto con los intereses protegidos por el derecho fundamental que el Art. 24.2 C. reconoce en relación con el proceso sin dilaciones indebidas. De esta forma, es posible imponer limitaciones en el ejercicio de la posibilidad de designar Letrado de libre elección en protección de otros intereses constitucionalmente relevantes, siempre y cuando dichas limitaciones no produzcan una real y efectiva vulneración del derecho de asistencia letrada, de manera que queden a salvo los intereses jurídicamente protegibles que dan vida al derecho" ( SSTC 11/1981 , 37/1987 y 196/1987 ). SÉPTIMO .- Indefensión material.- La doctrina constitucional ( SSTC. 25/2011, de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo , entre otras muchas) recuerda que la indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Es decir que « para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado» ( STC 185/2003, de 27 de octubre ; y STC 164/2005 de 20 de junio ).Por su parte la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea enumera los derechos básicos que la Unión ha de respetar, así como los Estados miembros cuando aplican el Derecho de la Unión, y constituye un instrumento jurídicamente vinculante, elaborado para reconocer formalmente y dar visibilidad al papel que desempeñan los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico de la Unión. En su artículo 48 2º " garantiza a todo acusado el respeto de los derechos de la defensa". El artículo 3 1 de la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013 , sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales, establece expresamente que "Los 5 Estados miembros velarán por que los sospechosos y acusados tengan derecho a ser asistidos por un letrado en el momento y del modo que les permita ejercer sus derechos de defensa en la práctica y de manera efectiva ". Esta referencia a la efectividad del derecho de defensa pone de relieve que los órganos jurisdiccionales no solo deben velar por el cumplimiento formal de una serie de reglas procedimentales, sino que están obligados a garantizar la efectividad práctica del derecho. Como ha señalado el TEDH no basta con que exista un reconocimiento formal del derecho de defensa, sino que debe velarse porque el mismo constituya una garantía real y efectiva (casos Artico y Pakelli). Es claro que la efectividad del derecho de defensa requiere, al menos y entre otras garantías que ahora no son relevantes, una posibilidad de comunicación entre el acusado y su letrado, que permita a aquel conocer el contenido de la acusación que se formula contra a él y de las pruebas presentadas en su contra, y poder proporcionar a su abogado los instrumentos necesarios para que éste pueda articular su defensa, incluido el conocimiento de las pruebas que puede proponer a estos efectos.

Tras recoger la anterior doctrina la sentencia anticipa que procede la estimación del recurso valorando el conjunto de circunstancias concurrentes, concluyendo que el acusado no dispuso de una defensa efectiva. 

Incide en la doctrina acerca de que la capacidad de todo imputado de designar un abogado de su confianza no ha de amparar estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa. También recoge sentencias que aluden a que el derecho a cambiar de letrado no es ilimitado, sino que está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal de rechazar aquellas solicitudes que amparen abuso de derecho o fraude de ley procesal, según el artículo 11. 2 de la LOPJ. Refiere la sentencia que  Tal modulación, en aras de asegurar otros intereses de la justicia, es igualmente explicitada por el TEDH, que si bien reconoce a todo acusado, de conformidad con el art. 6.3.c) del CEDH , el derecho a la asistencia de un defensor de su elección (asunto Pakelli c. Alemania , de 25 de abril de 1983) y pese a la importancia de las relaciones entre abogado y cliente, precisa que tal derecho no es absoluto y está forzosamente sujeto a ciertas limitaciones, pues corresponde a los Tribunales decidir si los intereses de la justicia exigen dotar al acusado de un defensor de oficio (asunto Croissant c. Alemania de 25 de septiembre de 1992, § 29); criterio 6 que reitera en Meftah y otros c. Francia [GC], § 45, de 26 de julio de 2002; Mayzit c. Rusia, § 66, de 20 de enero de 2005; Klimentïev c. Rusia, § 116, de 16 noviembre de 2006; Vitan c. Rumania, § 59, de 25 marzo de 2008; Pavlenko c. Rusia, § 98, de 1 de abril de 2010; Zagorodniy c. Ucrania, § 52, de 24 de noviembre de 2011; y Martin c. Estonia, § 90, de 30 de mayo de 2013). Y asimismo, precisa el TEDEH que al contrario del supuesto de la denegación del acceso al letrado, un criterio menos exigente se aplica cuando se alega el problema menos grave del rechazo de la elección de letrado (asunto Dvosrki c. Croacia, de 20 de octubre de 2015). Asimismo en Kamasinski c. Austria, de 19 de diciembre de 1989, el TEDH, entiende que no supone quebranto del art. 6 CEDH , la denegación del cambio del abogado designado de oficio, si desarrollaba su labor de asistencia; si su defensa, con independencia del criterio con que la llevase, no suponía dejar sin ayuda letrada; en definitiva, si resultaba efectiva, criterio que corresponde determinar al Tribunal, y explicitar en la concurrencia de esa efectividad. Los supuestos en que el cambio del abogado designado puede ser denegado por el Tribunal sobre la base del abuso de derecho son aquellos en que la petición es arbitraria, es decir inmotivada o motivada de forma irrazonable, bien porque la defensa de oficio en autos no manifiesta ninguna carencia en su tarea ante el Tribunal, bien porque las carencias manifestadas por el propio acusado aparecen como irrelevantes o injustificadas (cifr. STDH Janyr c. República Checa, § 68, de 31 de octubre de 2013; Czekalla c. Portugal, § 66, de 10 de enero de 2003; o Pavlenko c. Rusia, § 99, 1 de abril de 2010). 

 En consecuencia- seguimos recogiendo literalmente la sentencia- debemos reiterar como resumen de la doctrina del TEDH, TC y TS que: 1º.- El derecho constitucional de defensa, que incluye el derecho a ser defendido por un abogado de confianza, faculta como regla general al cambio de letrado cuando se ha perdido dicha confianza o cuando el acusado desea renunciar al abogado de oficio y designar uno de confianza por estimarse insuficientemente defendido, dado que la facultad de libre designación implica la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses. 2º.- Este derecho no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal de rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la LOPJ . 

También expresa la sentencia que la invocación del abuso de derecho no puede transformarse en un criterio general rutinario para denegar la solicitud de cambio de letrado, pues constituye un límite en el ejercicio de un derecho fundamental cuyo contenido esencial debe ser respetado.

Refiere la sentencia que los supuestos en los que la solicitud de cambio del abogado designado puede ser desatendida por el Tribunal sobre la base del abuso de derecho son aquellos en que la petición es arbitrario, es decir, inmotivada o manifiestamente irrazonable: a) bien porque la defensa de oficio en autor no manifiesta ninguna carencia en su tarea ante el Tribunal, b) bien porque las carencias o desacuerdos alegados por el propio acusado respecto de la defensa realizada por su abogado aparecen como irrelevantes o manifiestamente injustificadas, c) bien porque se ponga de manifiesto una estrategia dilatoria al demorar injustificadamente la solicitud hasta el propio momento del juicio od) bien porque se aprecie una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa. 

Además, en línea de principio la sentencia recoge que al Tribunal le corresponde explicitar en sentencia la motivación de esa denegación, si se ha realizado en juicio oral y que el canon de valoración relevante para determinar si se ha prodcido o no, vulneración del derecho constitucional de defensa, es la valoración de si el acusado ha dispuesto o no de una "defensa efectiva".

Sentado lo anterior que es una muy buena recopilación de la doctrina jurisprudencial sobre el derecho de defensa, vinculado además a la posibilidad de cambio de letrado, su articulación y sus límites, la sentencia desciende, en concreto al supuesto objeto de conocimiento en casación por la Sala II del T.S.

Y, valorando todas las circunstancias concurrentes concluye que las decisiones de la A.P. relativas a la denegación de la nulidad interesada por indefensión material del acusado durante la tramitación del procedimiento y a la inadmisión de su solicitud de que se le permitiese designar un letrado de confianza, apoyada por su abogado de oficio, ordenando la continuación del juicio con el letrado proveniente del turno de oficio y sin admitir la posibilidad de practicar prueba adicional, quebrantaron el derecho constitucional de defensa del recurrente, al impedir que dispusiera de una sentencia efectiva.

Razona de la siguiente forma, en síntesis:

1) La denegación aparece inmotivada, sin argumentación para justificar esa doble denegación en la sentencia. No se dictó auto para resolver esa vulneración constitucional del derecho de defensa que se denunció en juicio como cuestión previa (ello podría haber subsanado la deficiencia motivadora de la sentencia).

2) No concurre en el supuesto actual un abuso de derecho, al pedir cambio de letrado. La defensa de oficio reconoció en el juicio oral que su incomunicación con el acusado hasta pocos minutos antes de la celebración del juicio había determinado que no pudiese proponer unas pruebas que razonablemente se presentan como relevantes en atención a las circunstancias del caso. El acusado pone de manifiesto que la totalidad del procedimiento se practicó a sus espaldas, ni se le notificó el nombramiento de su abogado, ni cómo ponerse en contacto con él, ni el auto de transformación del procedimiento, ni los escritos de acusación, ni las pruebas propuestas por la acusación pública y privada, ni el auto de apertura del juicio oral, ni conoció el escrito de calificación formulado por su defensa. Entiende el TS que sus alegaciones de indefensión no pueden ser calificadas de irrelevantes o manifiestamente injustificadas. Tampoco se ha puesto de manifiesto una estrategia dilatoria, pues en el caso concreto, el acusado estaba en prisión a más de 1.000 km. de donde se tramitaba el juicio y no se le notificó resolución alguna hasta el momento del juicio. Tampoco- dice la sentencia- se aprecia una calculada desidia a la hora de hacer valer el derecho de  defensa, pues si bien se sostiene que el acusado no extremó su diligencia tras prestar declaración como imputado, al no haber recibido ninguna notifica del procedimiento pudo estimar razonablemente que se había archivado, sin que se le pueda exigir como carga la indagación personal del estado de un procedimiento penal en el que la Constitución le reconoce un derecho efectivo de defensa letrada. 

Pese a la dicción del artículo 768 L.E.Crim. (al abogado le compete también la representación) entiende el Tribunal que el acusado no dispuso de una defensa efectiva y el Tribunal de instancia no subsanó dicha circunstancia al serle puesta de relieve en el acto del juicio oral. 

Por ello, el Tribunal Supremo estima la casación por indefensión material, y sin entrar al fondo, estima el recurso, decreta la nulidad de lo actuado desde que se produjo inicialmente el menoscabo efectivo de su derecho de defensa, es decir desde la ausencia de notificación personal del auto de transformación del procedimiento, requiriéndole para el eventual nombramiento de letrado de confianza e informándole del nombramiento de letrado de oficio para poder comunicar con el mismo. Pese a la dicción del artículo 768 L.E.Crim. el TS refiere que este supuesto es excepcional y que además, la retroacción debe ser al momento explicitado, porque carecería de sentido retrotraer el procedimiento al momento del juicio oral para que la Audiencia, a su vez, acordarse la retroacción a un momento anterior en el que se pudiera subsanar eficazmente la vulneración constitucional producida.

RECURSO DE ADHESIÓN O SUPEDITADO DE CASACIÓN, DOCTRINA DEL TS

RECURSO DE ADHESIÓN O SUPEDITADO DE CASACIÓN, DOCTRINA DEL TS

En la presente entrada y a propósito de lo explicitado por la sentencia de 7 de noviembre de 2016, del T.S. de la que es Ponente el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gómez, vamos a recoger lo que dicha sentencia expresa acerca de la DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE EL RECURSO DE ADHESIÓN O SUPEDITADO DE CASACIÓN. 

El Ministerio Fiscal formuló en el supuesto concreto recurso supeditado de casación al entender que, si bien asistía la razón al recurrente cuando sostuvo que los hechos no eran constitutivos de un delito de apropiación indebida, el juicio histórico describiría un delito de administración desleal del artículo 295 del CP en la redacción vigente al tiempo de los hechos, ahora artículo 252v del mismo texto punitivo. El supuesto de hecho era, según el Fiscal y aludiendo a los hechos probados de la sentencia combatida en casación, el caso de un administrador de una compañía que canceló el crédito de la misma (es decir un activo patrimonial) contra el propio administrador, a través de la dación en pago de unas acciones sin valor real. Estimó el Fiscal que la conducta del acusado perjudicando fraudulentamente el patrimonio de la compañía fue evidente.

Dice el TS:

  La admisión de ese recurso supeditado de casación topa con un doble obstáculo. De una parte, con la ya aludida falta de riqueza fáctica del relato de hechos probados, en el que, además de otras carencias ya apuntadas supra, ni siquiera se alude al carácter unipersonal de la sociedad North Rim Iberica S.L. Pero, sobre todo, por las limitaciones asociadas al recurso supeditado de casación. El Ministerio Fiscal va más allá de lo que tolera su propia excepcionalidad. Aun prescindiendo de otras interpretaciones restrictivas de sabor histórico (cfr. SSTS 383/2000, 10 de marzo ; 1023/1999, 23 de junio ; 1548/2010, 10 de julio y 383/2002, 6 de marzo ) y acogiendo el criterio más flexible de esta Sala sobre las posibilidades del recurso supeditado de casación, el Fiscal desborda los límites de la adhesión al recurso. En efecto, el art. 861, último párrafo de la LECrim , establece que " la parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento, o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan". También se refieren a él los arts. 873 -referido al momento de su interposición-, 874 -relacionado con sus aspectos formales- y 882 -que extiende su procedencia al momento de la impugnación del recurso formalizado por otro-, todos ellos de la LECrim . La amplitud de este medio extraordinario de adhesión ha sido cuestión controvertida. El alcance de su contenido no siempre ha sido objeto de un tratamiento uniforme por la jurisprudencia de esta Sala. En nuestra STS 8/2010, 20 de enero , señalábamos que "... el principal problema que plantea la adhesión es el de señalar  su contenido, respecto al que caben dos opciones: la de considerar que la adhesión es un recurso supeditado, coadyuvante y encorsetado al recurso principal al que se adhiere, o, por el contrario, la adhesión se plantea como una impugnación nueva, desvinculada a la del recurso principal sobre el que se ha estructurado. La jurisprudencia tradicionalmente mantuvo una interpretación estricta estableciendo una vinculación de esa naturaleza con el recurso principal. Esta situación se modifica con la STC de 25 de febrero de 2002 que propició una nueva interpretación de la adhesión, y esa nueva jurisprudencia del Constitucional ha replanteado la posición del Tribunal Supremo, propiciando una salida procesal respecto a los supuestos, como el del acusado absuelto que sin estar de acuerdo con el hecho probado, carece de gravamen para recurrir, o en el de la acusación que no puede recurrir frente a una sentencia que condena de acuerdo a su pretensión, a pesar de una argumentación de la que discrepa, u otras situaciones que pueden producirse en casos resueltos con doble grado de jurisdicción. El desarrollo argumental de esta concepción de la adhesión al recurso se ha desarrollado en varias Sentencias, la 1618/2000, de 19 de octubre, y el posterior Auto de 29 de marzo de 2001, la 205/2004, de 18 de febrero, la 250/2004, de 26 de febrero, la 797/2006, de 20 de julio, con el argumento destacado de "El objeto de la impugnación casacional se contrae al contenido de los escritos de formalización y el de impugnación en el que las partes pueden, y deben, expresar, respectivamente sus discrepancias con la Sentencia recurrida y con la impugnación e, incluso, reproducir ante esta Sala la disensión que en su día se articuló a través de la apelación realizada en previsión de una hipotética estimación del recurso planteado frente a una nulidad declarada. Así, de esta manera, satisfaremos los derechos e intereses de las partes en el enjuiciamiento y la necesidad de resolver definitivamente el objeto del proceso en un plazo razonable por los órganos jurisdiccionales del orden penal en el que, como se dijo, se integra esta Sala como órgano jurisdiccional superior ". Añade la misma resolución: "... esta interpretación se consolida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II de 27 de abril de 2005 en la que se plantearon tres alternativas posibles en la interpretación de la adhesión: la más estricta, que limita la admisión de la adhesión al mismo sentido del recurso principal, es decir si coincide o lo apoya. La más amplia, acogida por la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, que permitía la subsistencia de la adhesión aunque el recurso principal hubiera desistido. O una intermedia, recogida en la ley del Jurado (art. 846 bis b ), al regular el recurso de apelación supeditado en el cual el desistimiento del recurrente principal pone fin a todo procedimiento y con ello al trámite de la adhesión. Se acuerda "admitir la adhesión en casación supeditada en los términos previstos en la Ley del Jurado, arts., 846 bis b ), bis d) y bis e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Este Acuerdo ha sido desarrollado en la STS 577/2005, de 4 de mayo ". De forma bien reciente, la STS 179/2016, 3 de marzo , sistematiza el estado actual de la jurisprudencia: "... el Fiscal apoya el único motivo del recurso de la acusación, invocando el mecanismo que se conoce como doctrina de la voluntad impugnativa En realidad está entablando un genuino recurso adhesivo por razones diferentes aunque haya coincidencia en el puerto de destino: un incremento de la pena. Utilizando como palanca el art. 849.1º LECrim postula la casación de la sentencia por aplicación indebida del art. 14 CP con un discurso sólido y bien articulado pero que, como se verá, sería más propio de la instancia. No tiene fácil cabida en casación. Y desde luego va mucho más lejos que la acusación particular que no cuestiona el error de prohibición vencible apreciado. En primer lugar hay que plantearse si está correctamente introducido ese debate en casación. La defensa lo discute, negando al Fiscal capacidad para plantear un recurso propio y distinto del principal por el cauce de una adhesión que presenta como apoyo lo que es una impugnación autónoma. El tema se ha discutido. Como es sabido la posición más tradicional de esta Sala Segunda rechazaba las adhesiones a un recurso que no consistiesen estrictamente en la asunción total o parcial de alguna de las pretensiones del recurrente principal. Esa rígida visión ha variado sustancialmente en los últimos años como consecuencia tanto de nuevas tendencias jurisprudenciales (auspiciadas en algún caso por la jurisprudencia constitucional) como de reformas legales, que han llevado a reinterpretar los escasos preceptos no alterados que disciplinan la adhesión en casación ( art. 861 in fine LECrim ). La ley no limita expresamente los motivos que pueden utilizarse a través de una adhesión. La interpretación más restrictiva se basa en el término -"adhesión"- utilizado. La reforma operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, ha admitido en el procedimiento abreviado el recurso adhesivo supeditado previamente implantado en la apelación del procedimiento ante el Tribunal del jurado. El reformado art. 790.1 LECrim permite a "la parte que no hubiera apelado en el plazo señalado... adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo". La pretensión adhesiva puede ser convergente o divergente; o incluso contrapuesta a los intereses del recurrente principal. Puede ir más lejos de la impugnación inicial como sucede aquí: el Fiscal lleva la pretensión más allá que la acusación particular. Esta solo se quejaba por la penalidad. El Fiscal introduce un motivo por infracción de ley que quiere borrar el error de prohibición vencible apreciado. En teoría nada debiera modular la institución de la adhesión el hecho de que juegue contra el reo o en favor suyo. Algunos, no obstante, entienden que cuando se vuelve contra la defensa se impone mayor rigor. Algunas adhesiones suponen un solapamiento con el recurso principal (apoyos); otras, representan un auténtico contrarrecurso (pretensiones nuevas que perjudican al recurrente principal); finalmente podríamos calificar como ultrarrecurso el formato de adhesión que tenemos aquí: se va más lejos que el recurrente principal aunque secundando sus intereses. Son posibles también -no es este el caso- adhesiones preventivas, es decir aquéllas que se realizan pensando en una eventual estimación del recurso principal (supuesto contemplado en la STC 50/2002 de 25 de febrero , inspiradora del Acuerdo del Pleno de esta Sala de 2 de abril de 2005 que acordó admitir la adhesión en casación en los términos previstos en la Ley del Jurado: STS 577/2005, de 4 de mayo ) ". Como hemos ya anticipado, la impugnación adhesiva que formaliza el Fiscal en tiempo hábil tiene más de argumentación defendible en la instancia que de aportación al debate casacional. La elasticidad que la jurisprudencia de esta Sala ha concedido al recurso adhesivo se resiente de forma irreparable cuando quien hace valer esa impugnación se aparta de la calificación jurídica que defendió en la instancia y pretende resucitar otras calificaciones alternativas formuladas por distintas partes y que han sido rechazadas por el Tribunal de instancia. La posibilidad de que la conducta imputada a Humberto pudiera ser etiquetada como constitutiva de un delito de insolvencia punible o como un acto de administración desleal ejecutado en perjuicio de terceros, fue objeto de análisis y ponderación en el juicio celebrado en la instancia. De hecho, frente a la acusación del Fiscal, que se limitó a calificar los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, la acusación particular ejercida por la Asociación de Afectados de North Rim Ibérica S.L estimó que lo hechos integraban un delito de apropiación indebida previsto y penado en los arts. 252 y 248 del CP , un delito de administración desleal del art. 295 del CP y un delito de insolvencia punible del art. 260 del mismo texto punitivo. La Audiencia absolvió al acusado de estos dos últimos delitos. Este pronunciamiento absolutorio no ha sido objeto de recurso por quienes defendieron esa tipicidad en la instancia y, desde luego, mal puede hacerse valer, ahora en casación, a la vista de la pobreza de detalles que ofrece el juicio histórico y que impide construir la estructura típica del delito de administración desleal del art. 295 del CP . La ausencia de todo razonamiento sobre el "perjuicio" irrogado a una sociedad unipersonal por su único partícipe y administrador, dificulta sobremanera la atribución de relevancia típica a la conducta que se declara probada y cuya calificación por el mencionado art. 295 del CP se pretende pro el Fiscal. Por cuanto antecede, procede la estimación del motivo formalizado por la defensa y la desestimación del recurso supeditado de casación formalizado por el Ministerio Fiscal. 

ESTAFA, NEGOCIO FIDUCIARIO (FIDUCIA CUM AMICO),NEGOCIO JURÍDICO CRIMINALIZADO (CASO LUISITO, MALLORCA)

ESTAFA, NEGOCIO JURÍDICO CRIMINALIZADO, NEGOCIO FIDUCIARIO (FIDUCIA "CUM AMICO") CASO LUISITO. MALLORCA

En la presente entrada vamos a comentar, extractar e intentar sintetizar o recoger lo relevante respecto de la sentencia del TS de fecha 8 de noviembre de 2016. Su Ponente es el Excmo. Sr. D. Cándido Conde Pumpido Tourón.

El caso ha tenido gran relevancia mediática, por la juventud del autor que ha ocupado numerosos rotativos e incluso una conocida revista de la prensa rosa.

La sentencia es estimatoria parcial (sólo en lo atinente a fijar la suma de la que debe responder la responsable a título lucrativo que es la madre del joven acusado) y el recurso de casación se formuló contra sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Se estudia en dicha sentencia el negocio jurídico criminalizado, aquel en el que una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que se obliga y como consecuencia de ello, la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro. Dice la sentencia que el acusado se comprometió con el matrimonio perjudicado para actuar de forma reservada como mandatario suyo en la adquisición de una serie de propiedades inmobiliarias con el fin de ocultar la identidad de los verdaderos compradores y obtener un mejor precio, así como en la solicitud de créditos bancarios destinados a la financiación de estas compras, convenciéndoles de la conveniencia de figurar asimismo como titular fiduciario de una serie de fincas, que le donarían para simular una suficiente solvencia y facilitar así las operaciones inmobiliarias y de financiación, con el compromiso de no utilizar los títulos de propiedad mas que con dicho fin (lo que los contratantes denominaban "meter los títulos en un cajón") y devolverles la titularidad de las fincas una vez consumadas las operaciones inmobiliarias previstas. Dice el TS que existió un negocio jurídico criminalizado pues el acusado engañó a los donantes porque no tenía intención alguna de cumplir lo convenido y devolverles las fincas. Refiere el TS que el acusado disimuló su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que verbalmente se obligaba que constituían la base del negocio y como consecuencia de ello, la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumplió lo pactado y realizó una serie de actos de disposición de los que se lucró el acusado que no tenía intención alguna de devolver las fincas sino de aprovechar el traspaso patrimonial mediante escritura pública para hacerlas suyas de manera definitiva, por lo que estamos ante un negocio o contrato criminalizado.

El TS alude a la existencia de una estafa en un negocio fiduciario. Dice el alto Tribunal que nos encontramos ante un negocio fiduciario, en su modalidad de "fiducia cum amico" que es la que concurre cuando se utiliza una persona de confianza para actuar como titular fiduciario de unos bienes, con la finalidad de no revelar la identidad de sus verdaderos propietarios. Dicha figura, en el caso contemplado, incluye el mandato al acusado para que realizase determinadas gestiones inmobiliarias y financieras en nombre de los demandantes, el traspaso fiduciario de una serie de bienes inmuebles en escritura pública para dotarle de una aparente solvencia que facilitase la ejecución del mandato y el compromiso del fiduciario de conservar los bienes y devolverlos al finalizar el periodo de ejecución del mandato. Refiere el TS que el condenado recibió las fincas a través de una serie de donaciones simuladas (con simulación relativa) que disimulaban un acuerdo de fiducia fundado en la confianza y en la buena fe de ambas partes (fiducia cum amico), para la conservación de los bienes a disposición de sus propietarios, que continuaron en la posesión de los mismos, siguiendo en la práctica actuando como verdaderos propietarios, figurando el condenado como titular formal o aparente, pero sin intención real de devolverlos. Dice el TS que en estos casos se trata de transmitir ficticiamente la propiedad, con un fin (causa fiduciae) pactado entre las partes (en este caso facilitar el mandato de adquisición de una  costosa finca destinada a los donantes) mediante el cual se pretende un negocio jurídico diferente (negocio interno o disimulado) al negocio aparente (negocio externo o formal), a lo que se añade un pacto entre las partes (Pactum fiduciae) para reconocer la titularidad real de la cosa, que en este caso fue un pacto verbal por el que los donantes estaban convencidos de que el acusado les devolvería las fincas una vez concluidas las operaciones inmobiliarias que pretendían.

El TS expresa que la Sala II ha señalada que la "fiducia cum amico" en la que el transmitente conserva la propiedad es un título de los que producen obligación de conservar y devolver el bien o activo patrimonial recibido que en caso de quebrantamiento de la relación de confianza a través de la acción típica de apropiación del bien, es hábil para fundamentar la responsabilidad por apropiación indebida. Y, en casos como el presente, en los que la acción típica no consiste en la apropiación "a posteriori", sino en el engaño previo para obtener los bienes con el pretexto de mantenerlos a disposición de los titulares reales y devolverlos una vez cumplida la finalidad convenida, pero sin intención alguna de cumplir esta obligación de devolución, nos encontramos ante un delito de estafa, ya que el desplazamiento patrimonial se ha conseguido induciendo a error a los titulares de los bienes recibidos.

También se contempla en la sentencia que el partícipe a título lucrativo deba abonar intereses moratorios, ya que no cabe apreciar razón alguna dado que la acción civil "ex delicto" no pierde su naturalezas civil por el hecho de ejercitarse en un proceso penal, ya que el tratamiento debe ser parejo, so pena de establecer agravios comparativos o injusticias según decida el sujeto perjudicado ejercitar su derecho resarcitorio en el propio proceso penal, o lo reserve para hacerlo en el correspondiente proceso civil. Dicho criterio debe aplicarse también a la restitución impuesta al partícipe a título lucrativo en el artículo 122 del CP, que no deja de ser una consecuencia civil del delito aplicable al que se ha beneficiado del mismo. 

Dicho esto, entramos en materia. El Juzgado de Instrucción 6 de Palma instruyó procedimiento abreviado. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca con fecha 16 de diciembre de 2015 dictó sentencia. Los hechos probados (los recogemos en su literalidad) son los siguientes (hay nombres supuestos, como en cualquier base de datos):  PRIMERO.- El acusado Ezequiel Tomas (nombre supuesto) , mayor de edad, cuyos antecedentes penales no constan, privado que ha estado de libertad por razón de la presente causa los días 26 y 27 de julio de 2011, actuando con ánimo de enriquecerse injustamente, procedió a llevar a cabo los siguientes hechos: A.- Aprovechando el prestigio social que de antiguo venía disfrutando la familia Rosselló en el término municipal de Llucmajor, en el que el abuelo del acusado Ezequiel Tomas había sido médico de reconocida solvencia social y profesional, e incluso médico de la familia Armando Obdulio , y sabedor aquél de la credulidad y enorme patrimonio de Don. Armando Obdulio y Irene Gabriela -de escasísima preparación, por otro lado-, y sabiendo asimismo que éstos -en concreto el Sr. Armando Obdulio - era propietario de la vivienda unifamiliar aislada sita en el nº NUM000 de la AVENIDA000 de S'Estanyol -enclavada en la de mayor cabida denominada FINCA000 -, en el mes de febrero de 2011 se ofreció al expresado matrimonio venderles la casa sita en el n° NUM001 de la expresada AVENIDA000 de S 'Estanyol (Finca registral NUM002 ), también denominada en el lugar como " CASA000 o CASA001 " pretendidamente propiedad de su madre Rocio Ofelia -de la que, manifestó ser apoderado-, y al tiempo gestionar ante la Caja De Ahorros del Mediterráneo (CAM) la venta de la casa sita en el n° NUM003 de la misma avenida (Finca registral NUM004 ); denominada " CASA002 o la CASA003 " , debiendo pagar por la primera 30.000 € y y 1.000.000 € por la segunda si él gestionaba dicha compra, mejor precio que podría negociar con la expresada entidad de ahorros argumentando, a sabiendas de su mendacidad que su madre Rocio Ofelia ostentaba un derecho de adquisición preferente respecto de dicha casa nº NUM003 frente a dicha Caja por habérsela adjudicado en un procedimiento seguido con la entidad VALERY KARPIN S.L., que la había adquirido de la propia Sra. Rocio Ofelia en el año 2007. La CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO, a través de la empresa del grupo PARTICIPACIONES INMOBILIARIAS 2006, S.L., se había adjudicado la expresada finca NUM004 en méritos de Auto de fecha 13 de abril de 2010, dictado por el Juzgado de Primera Instancia n° 17 de los de Palma de Mallorca , en proceso de ejecución hipotecaria 762/2008, seguidos con la CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO (CAM) contra la mercantil VALERY KARPIN S.L., a quien, como se ha dicho, la Sra. Rocio Ofelia se la había vendido en el año 2007. El 14 de marzo de 2011, el acusado Ezequiel Tomas , actuando en nombre y representación de su madre, Rocio Ofelia , haciendo uso del poder a su favor conferido el 15 de diciembre de 2010 ante el Notario de Palma D. Andrés Isern Estela (protocolo 2797), vendió a Doña Irene Gabriela y a D. Armando Obdulio por precio de 30.000.-€ la finca sita en la AVENIDA000 N° NUM001 de S'Estanyol, urbana consistente en "casa 4 corral, señalada con el número NUM005 de la c/ DIRECCION000 (hoy AVENIDA000 n° NUM001 ) del Caserío de S 'Estanyol, del término de Llucmajor, cuya superficie según consta en el Registro de la Propiedad es de doscientos setenta y cinco metros cuadrados, si bien reciente medición practicada tiene una superficie de ciento noventa y tres metros cuadrados con dieciocho metros cuadrados", finca inscrita en el Registro de la Propiedad N° 4 de los de Palma, al tomo NUM006 , libro NUM007 de Llucmajor, folio NUM008 , finca NUM002 ", escritura de compraventa autorizada por el Notario de Palma D. Francisco-Javier Company Rodríguez-Monte, N° 634 de su protocolo. Dicho inmueble es contiguo al n° NUM000 de la misma calle AVENIDA000 propiedad. de D. Armando Obdulio -propietario de la finca de mayor cabida denominada FINCA000 en la que aquélla está enclavada-, además de ser, asimismo, colindante con la señalada como NUM003 , ésta, a su vez, es contigua con el nº NUM009 de la misma AVENIDA000 de S, Estanyol. Ezequiel Tomas llevó a cabo la expresada compraventa a sabiendas de que la expresada casa n° NUM001 habla sido objeto de una transacción extrajudicial con un anterior tercer adquirente, PROJECTES LLOBETS S.L., sociedad unipersonal administrada por y propiedad del coacusado Manuel Obdulio , mayor de edad y sin antecedente penales, haciéndose así constar en la escritura de fecha 14 de marzo de 2011, al expresarse que el título de adquisición de su poderdante (su madre Rocio Ofelia ) lo fue por transacción extrajudicial autorizada ante el mismo Notario Sr. Isern el 18 de diciembre de 2009, nº 2.869 de su protocolo , y firmada por el propio acusado Ezequiel Tomas en nombre de su madre Rocio Ofelia haciendo uso de un poder a su favor conferido por la primera ante el mismo Notario el 8 de septiembre de 2009, n° 2.021 de su protocolo. Efectivamente, el 24 de abril de 2009, ante el Notario D. Francisco Javier Company Rodríguez-Monte, n° 1146 de su protocolo, Rocio Ofelia enajenó la expresada, finca n° NUM001 de la AVENIDA000 a PROJECTES LLOBETS S.L. - representada en el acto\ por su administrador único Manuel Obdulio -, por título de permuta, valorándose el inmueble indicado en la suma de 110.000.-€, transmitiendo PROJECTES LLOBETS S.L. a Rocio Ofelia la finca urbana quince-A de orden, consistente en local comercial a nivel de planta baja y sótano, sito en la calle Ronda Migjorn n° 2, con una superficie construida de 53,10 metros cuadrados, más un patio con una superficie de 105,85 metros cuadrados, y a nivel planta sótano 56,03 metros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad N° 4 de los de Palma, al tomo 5353, libro 1196 de Llucmajor, folio 216, finca 50.145, finca que fue valorada en la misma cantidad que la finca NUM002 objeto de permuta. Pocos meses después, el 18 de diciembre de 2009, las mismas partes, de un lado PROJECTES LLOBETS S.L. representada por Manuel Obdulio , y otro Rocio Ofelia , representada por el acusado Ezequiel Tomas , otorgaron ante el Notario de Palma D. Andrés Isern Estela, N° 2.869 de su protocolo, escritura de "Resolución parcial de permuta y de transacción extrajudicial", exponiéndose en el Expositivo II "Que la finca anteriormente descrita (registral NUM002 de Llucmajor) ha resultado estar doblemente inmatriculada en el Registro de la Propiedad de Palma de Mallorca, Número Cuatro, toda vez que Doña Rocio Ofelia en fecha 29 de septiembre del año dos mil seis inscribió al amparo del artículo 205 de la Ley Hipotecaria y del artículo 298 del Reglamento Hipotecario , la finca cuya descripción, datos registrales y catastrales y título de adquisición son los siguientes: descripcion.- urbana.-Casa sita en caserío de Es Estañol, término de Llucmajor, señalada con el número NUM010 de la DIRECCION000 hoy AVENIDA000 , números NUM001 NUM003 (...)". Dicha finca comprensiva de los inmuebles nº NUM001 y NUM003 de la AVENIDA000 consta inscrita en el Registro de la Propiedad N° 4 al Tomo NUM011 , Libro NUM012 , folio NUM013 , finca registral número NUM004 , finca que, como asimismo so refiere en el Expositivo III de dicha escritura, "Doña Rocio Ofelia en fecha 3 de enero de 2007 la enajenó a la entidad mercantil VALERY KARPIN S.L., en virtud de escritura autorizada por el Notario de Vigo (Pontevedra) D. Antonio Andrés Salgueiro Armada, número 20 de Protocolo, causante de la inscripción 2ª en el Registro de la Propiedad, de fecha 7 de marzo de 2007". En el Expositivo IV de la misma se refiere, asimismo, "Que la entidad mercantil PROJECTES LLOBETS S.L., dedicada en el tráfico mercantil a la promoción y a la construcción de edificios, como consecuencia de la adquisición por permuta de la finca registral NUM002 de Llucmajor, descrita en el Expositivo I que antecede, y que ha resultado estar doblemente inmatriculada, ha promovido de buena fe la demolición de la edificación existente y la construcción de una de nueva planta que tenía proyectada levantar sobre dicha finca, cuyas expectativas han resultado truncadas como consecuencia de la doble inmatriculación de dicha finca, y todo lo cual, imputable a la negligencia de la Sra. Rocio Ofelia , ha causado unos daños y perjuicios a la entidad mercantil PROJECTES LLOBETS S.L. que se cuantifican en la suma de sesenta y ocho mil euros (68.000€) (...)". 5 En la expresada Resolución parcial de permuta y transacción extrajudicial de fecha 18 de diciembre do 2009, PROJECTES LLOBETS S.L. y Rocio Ofelia , representada por Ezequiel Tomas , acordaron, entre otros extremos, y por lo que aquí interesa: a) La nulidad por doble inmatriculación de la escritura de 24 de abril de 2009, por la que PROJECTES LLOBETS S.L. adquirió por permuta la finca NUM002 (Casa NUM001 de la AVENIDA000 ), deviniendo la Sra. Rocio Ofelia titular de cuantos derechos puedan corresponderle sobre la finca urbana expresada, así como propietaria de la finca sita en la CALLE000 de Palma que fue, asimismo, objeto de la permuta del 24 de abril de 2009. b) La transmisión por título de permuta a PROJECTES LLOBETS S.L. de cuatro locales, Números 3, 4, 5 y 6 orden, consistentes en locales comerciales sitos en la calle San Cristóbal de El Arenal, procedentes de la división horizontal del edificio conocido como "Apartamentos Bella Gracia", fincas números 33.073, 33.074, 33.075 y 33.076, valorados cada uno de ellos en la suma de 52.000 €. En consecuencia, el acusado Ezequiel Tomas , en la creencia que la casa volvía a ser propiedad de su madre, vendió a los Sres. Armando Obdulio - Irene Gabriela la expresada finca NUM002 , el día 14 de marzo de 2011. Consta acreditado que el acusado informó a dichos compradores que sobre la mencionada casa existían unos problemas, si bien éstos los creían solucionados porque así se lo había manifestado el acusado. El día 30 de mayo de 2011 so pretexto de que era un documento sin importancia y alegando rozones de urgencia y premura, acudió a la vivienda de éstos y les presentó a la firma un documento, en el que los Sres. Armando Obdulio - Irene Gabriela manifiestan conocer las "discrepancias sobre la titularidad de la finca respecto a la venta a la entidad VALERY KARPIN S.L:", y que si de resultas de las mismas "la Sra. Rocio Ofelia no recuperare la propiedad del inmueble, 1a vendedora no tendrá obligación de devolver la cantidad pagada por la compraventa, conservando íntegramente el precio pagado". SEGUNDO .- El día 14 de Marzo de 2011, el mismo día de la compraventa de la finca NUM002 anteriormente reseñada, ante el mismo Notario, y con num. de Protocolo correlativo Irene Gabriela permutó, también con Rocio Ofelia , de nuevo representada por el acusado Ezequiel Tomas , dos apartamentos sitos en la PLAZA000 de Palma por dos despachos sitos en el edificio Torre de Palma, galería comercial que enlaza la Av. Jaime III con el Paseo Mallorca, en concreto, las fincas números de orden 23 y 24, más la suma de 200.000 euros entregados al acusado en el acto por parte de la Sra. Irene Gabriela . No consta suficientemente acreditado que la entrega de dicha cantidad fuera para pagar dos plazas de aparcamiento que se iban a dar junto con los dos despachos adquiridos. TERCERO.- En orden a pagar el l.000.000€ que pretendidamente debían abonarse a la CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO/PARTICIPACIONES INMOBILIARIAS 2006, S.L., por la casa del n° NUM003 de la AVENIDA000 , los Sres. Armando Obdulio - Irene Gabriela , libraron y entregaron al acusado Ezequiel Tomas los siguientes cheques al portador, girados contra la cuenta corriente de su titularidad de COLONYA CAIXA POLLENSA, cuenta corriente NUM014 : A.- Cobrados por Rocio Ofelia en la propia CAIXA POLLENSA: 1.-Cheque n° NUM015 , por importe 127€, libramiento 13.5.2011. 2.-Cheque no NUM016 , por importe de 6.243,12€, libramiento13.5.2011 B.-Ingresados y abonados en la cuenta corriente de BANCA MARCH, oficina de Llucmajor, nº NUM017 , titularidad de Rocio Ofelia , siendo autorizado de la misma el acusado Ezequiel Tomas : 1.- Cheque NUM018 , de l0.000.-€, abonado el 7.4.2011. 2.- Cheque NUM019 , de 5.500 .- € , abonado el 20.4.2011. 3.- Cheque NUM020 , de 11.000.-€, abonado el 2.5.2011. 4.- Cheque NUM021 , de 8.327.-€, abonado el 16.5.2011. 5.- Cheque NUM022 , de 1 l.847.-€, abonado el 16.5.2011. 6.- Cheque NUM023 , de 12.128.-€, abonado el 16.5.2011. 7.- Cheque NUM024 , de 26.208.-€, abonado el 20.5.201 1. 8.- cheque NUM025 , de 38.745.-€, abonado el 20.5.2011. 6 9.- Cheque NUM026 , de 15.000.-€, abonado el 24.5.2011. 10.- Cheque NUM027 , de 25.000.-€, abonado el 24.5.2011. 11.- Cheque NUM028 , de 15.000.-€, abonado el 25.5.2011. 12.- Cheque NUM029 , de 62.000.-€, abonado el 30.5.2011. 13.- Cheque NUM030 , de 62.000.-€, abonado el 30.5.2011. C.- Ingresados y abonados en la cuenta corriente de BANCA MARCH, oficina de Llucmajor, nº NUM031 , titularidad de Rocio Ofelia , siendo autorizado de la misma el acusado Ezequiel Tomas : 1.- Cheque NUM032 , de 16.000.-€, abonado el 2.5.2011. 2.- Cheque NUM033 , de 30.532.-€, abonado el 16.5.2011. Estos diecisiete cheques suman un total de trescientos cincuenta y cinco mil seiscientos cincuenta y siete euros y cincuenta y cinco céntimos (355.657,55.-€). D.- Asimismo, con la misma finalidad de atender el pago frente a la CAM, los Sres. Armando Obdulio - Irene Gabriela libraron y entregaron a Ezequiel Tomas los siguientes cheques respecto de los que, no habiendo obtenido financiación, el acusado fue requerido para que no los presentara al cobro: 1.- Cheque n° NUM034 por 66.000.-€ de fecha 12.6.2011. 2.- Cheque n° NUM035 por 66.000.-€ de fecha 12.6.2011. 3.- Cheque n° NUM036 por 66.000.-€ de fecha 12.6.2011. 4.- Cheque n° NUM037 por 66.000.-€ de fecha 12.6.2011. 5.- Cheque nº NUM038 por 66.000,-€ de fecha 12.6.2011. 6.- Cheque n° NUM039 por 5.000.-€ de fecha 20.6.2011. 7.- Cheque n° NUM040 por 30.000.-€ de fecha 20.6.2011. 8.- Cheque n° NUM041 por 5.000.-€ de fecha 20.6.2011. 9.- Cheque n° NUM042 por 57.000.-€ de fecha 20.6.2011. 10.- Cheque n° NUM043 por 57.000.-€ de fecha 20.6.2011. 11.- Cheque n° NUM044 por 57.000.-€ de fecha 20.6.2011. 12.- Cheque n° NUM045 por 57.000 .- €de fecha 20.6.2011. 13.- Cheque n° NUM046 por 57.000.-€ de techa 20.6.2011. Todos estos cheques, salvo los indicados en los números 6 y 7, fueron entregados por el acusado a la GESTORIA PIZA para la tramitación de las escrituras de donación que más adelante se indicarán. El acusado no destinó en absoluto el pretendido pago a la CAM del precio de la casa nº NUM003 de la AVENIDA000 , tal y como mendazmente hizo creer a los Sres. Armando Obdulio - Irene Gabriela . D.- El cheque NUM047 fue ingresado el 24.5.2011 por Teodoro Norberto en la cuenta de su titularidad del Banco de Santander por importe 3.496,78.-€, haciendo suyo el expresado importe. CUARTO.- Vista la imposibilidad de los Sres. Armando Obdulio - Irene Gabriela de obtener financiación bancaria para atender el pretendido pago a la CAM de 1.000.000€ para la compra de la casa n° NUM003 de la AVENIDA000 , el acusado Ezequiel Tomas , continuó en la ficción de que estaba negociando con la expresada entidad dicha compra y que el importe de los efectos librados los destinaba a dicha finalidad, y bajo el argumento de que si no atendían completamente dicho pago total perderían las sumas, pretendidamente abonadas a cuenta del precio fijado por dicha entidad de ahorros, siguió aprovechándose de la vulnerable y peculiar personalidad del matrimonio, encontrándose además la Sra. Irene Gabriela convaleciente de un reciente proceso de neumonía, y les convenció para que, junto con unos pretendidos bonos de los que él sería titular y que supuestamente se encontraban depositados en dicha Caja, instrumentaran simuladamente donación a su favor de varios inmuebles a los solos efectos de aparentar solvencia frente a la CAM, de suerte que esta entidad se aviniera a renegociar y financiar la venta de la casa n° NUM003 ya referida al propio acusado a la vista de la notoria 7 solvencia inmobiliaria que exhibirla y aparentaría frente dicha entidad, lo que, unido a sus dotes negociadoras y persuasivas, haría que la expresada Caja de Ahorros se aviniera a llevar a cabo dicha operativa, todo ello con el compromiso de que dichas donaciones quedarían "guardadas en un cajón" sin alcanzar eficacia jurídica alguna, de suerte que, una vez cerrada la compraventa y su financiación, Ezequiel Tomas les cedería la expresada casa n° NUM003 y les retomaría las escrituras de donación quedando las sumas entregadas mediante los cheques indicados en poder de la CAM como parte del precio por la expresada compra. Les advirtió que debían guarda extrema confidencialidad sobre dicho pacto, por cuanto si se hacía público, y la Caja llegara a saber que no iba a ser él, titular de la operación sino el matrimonio Armando Obdulio - Irene Gabriela , podría bien frustrarse el buen fin de la operación, y se perderían las cantidades ya entregadas a cuenta, o bien, la Caja exigiría un mayor precio y no el "precio de favor" que le hacía al acusado Ezequiel Tomas , resultando el primero absolutamente inalcanzable para el matrimonio, lo cual desembocaría asimismo en la pérdida inexorable de las sumas entregadas a cuenta, cantidades que, ignorándolo los Sres. Armando Obdulio - Irene Gabriela , estaban siendo o bien cobradas en ventanilla de CAIXA COLONYA (2 cheques) por Rocio Ofelia , o bien ingresadas en dos cuentas titularidad de ésta en BANCA MARCH, oficina de Llucmajor (15 cheques), e incluso lo ingresado por Teodoro Norberto en su cuenta del BANCO DE SANTANDER, otros 13 entregados a la GESTORIA PIZA para atender los gastos de tramitación de la escrituras de donaciones simuladas que se relacionarán más adelante. A tal efecto, en los meses de Mayo y Junio de 2011, Irene Gabriela -en primer lugar- y Armando Obdulio -en segundo- donaron simuladamente a Ezequiel Tomas y a la madre de éste, Rocio Ofelia -por indicación del acusado Ezequiel Tomas y por éste representada en el otorgamiento de las escrituras públicas que se dirán- un total de quince inmuebles, valorados en su conjunto en la suma de treinta y ocho millones novecientos sesenta y ocho mil doscientos noventa y un euros con ochenta y tres céntimos (38.968.291,83.- €), incluyendo incluso su propio domicilio sito en la C/ DIRECCION001 n° NUM048 de Llucmajor, sin que ni siquiera en relación con éste se reservasen los aparentes donantes su usufructo. Tampoco se reservaron el usufructo de otros bienes (lo cual implicaba dejar de percibir diversas rentas, que es el único medio de vida del matrimonio) ni se impuso deber alguno a los donatarios de cuidar, en el presente o en el futuro, a los donantes. Las donaciones simuladas eran puras, simples e irrevocables. Además, las donaciones realizadas generaban una importantísima carga fiscal de entre 324.625,45.-€y 5.844.103,65.-€ para los donantes por el impuesto de sucesiones y donaciones, más 89.967,63 por el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza con más 1.704.714,30.-€ por el impuesto sobre la renta de las personas físicas. Todas las escrituras de donación las otorgaron Don. Armando Obdulio y Irene Gabriela en el convencimiento de que, en realidad, nada se donaba, pues únicamente se pretendía crear la apariencia de solvencia frente a la CAM en los términos indicados más arriba, y no perder las sumas que ellos creían erróneamente que so habían entregado ya a cuenta a dicha Caja de Ahorros. Efectuadas las donaciones, por parte de Irene Gabriela en fechas 12, 16 y 20 de mayo de 2011, y vista la verificada vulnerabilidad y credulidad del matrimonio, Ezequiel Tomas , con igual ánimo de enriquecerse injustamente, siguió fingiendo negociaciones y contactos con la CAM, informando a los primeros que esta entidad también era propietaria de la casa núm. NUM009 de la AVENIDA000 de S'Estanyol, que formaba, con la sita en en el núm. NUM003 de dicha vía, un lote que debían adquirir conjuntamente, por el precio añadido de 600.000.-€ al l.000.000.-€ inicialmente fijado para la casa n° NUM003 , pasando, por tanto, el precio total a ser la suma de 1 .600.000.-€. Dado que su valor era de 600.000 euros, el precio del conjunto era de 1.600.000 euros, mostrándose de acuerdo Armando Obdulio y Irene Gabriela en adquirir ambas fincas a fin de no romper el lote. Además, les habla insistido también Ezequiel Tomas que no podían echarse atrás en su decisión de comprar, pues, en tal caso, perderían todo el dinero entregado y el propio acusado perdería el dinero de sus bonos. La ampliación del objeto de compra, conformado ahora por el citado lote constituido por las casas indicadas en los números NUM003 y NUM009 de la AVENIDA000 , obligó, por exigencia de Ezequiel Tomas , a realizar nuevas donaciones para verificar ante la CAM una aún mayor solvencia patrimonial del propio acusado en atención a que el precio del conjunto, como se ha dicho, era superior (1.600.000.-€), siendo en esta ocasión Armando Obdulio el que es persuadido para que otorgue simuladamente dos donaciones puras, simples e irrevocables a favor de Ezequiel Tomas , en los mismos términos acordados para las efectuadas por Irene Gabriela , esto es, que se trataba de donaciones simuladas, a los solos efectos de su exhibición ante la CAM y que después se "guardarían en un cajón", siendo reintegradas una vez se hubiese alcanzando el buen fin de la operación, cediendo Ezequiel Tomas la propiedad de las casas NUM001 , NUM003 y NUM009 al matrimonio formado por los Sres. Armando Obdulio y Irene Gabriela . 8 Las donaciones efectuadas por Irene Gabriela son las siguientes: 1.- Escritura pública de 12 de mayo de 2011, otorgada ante el Notario Francisco Javier Company Rodríguez Monte, núm. 1281 de su Protocolo, en la que aparece como donataria Rocio Ofelia , representada por el acusado Ezequiel Tomas , relativa a la finca rústica DIRECCION002 de Campos, inscrita en el Registro de la Propiedad de Felanitx, Tomo NUM049 , Libro NUM050 , folio NUM051 , finca NUM052 , con un valor de donación de 210.000 euros y asunción de gastos de la donación para la parte donante, incluida la plusvalía. La expresada finca ha sido tasada pericialmente en 1.332.575,74 euros. 2.- Escritura pública de 12 de mayo de 2011, otorgada ante el Notado Francisco Javier Company Rodríguez Monte, núm. 1279 de su Protocolo, en la que aparece como donataria Rocio Ofelia , representada por el acusado Ezequiel Tomas , relativa a la finca rústica DIRECCION003 de Campos, inscrita en el Registro de la Propiedad de Felanitx, Tomo NUM053 , Libro NUM054 , folio NUM055 , finca NUM056 , con un valor de donación de 32.000 euros y asunción de gastos de la donación para la parte donataria, incluida la plusvalía. La expresada finca ha sido tasada pericialmente en 184.934,85 euros. 3.- Escritura pública de 12 de mayo de 2011, otorgada ante el Notario Francisco Javier Company Rodríguez Monte, núm. 1280 de su Protocolo, en la que aparece como donataria Rocio Ofelia , representada por el acusado Ezequiel Tomas , relativa a la finca rústica DIRECCION004 de Campos, inscrita en el Registro de la Propiedad de Felanitx, Tomo NUM057 , Libro NUM058 , folio NUM059 finca , NUM060 con un valor de donación de 60.000 euros y asunción de gastos de la donación para la parte donataria, incluida la plusvalía (F. 727 y ss.). La expresada finca ha sido tasada pericialmente en 465.019,87 euros. 4.- Escritura pública de 12 de mayo de 2011, otorgada ante el Notario Francisco Javier Company Rodríguez Monte, núm. 1278 de su Protocolo, en la que aparece como donataria Rocio Ofelia , representada por el acusado Ezequiel Tomas , relativa a la finca rústica DIRECCION005 de Campos, inscrita en el Registro de la Propiedad de Felanitx, Tomo NUM061 , Libro NUM062 , folio NUM063 , finca NUM064 , con un valor de donación de 52.000 euros y asunción de gastos de la donación para la parte donataria, incluida la plusvalía. La expresada finca ha sido tasada pericialmente en 532.019,86 euros. 5. - Escritura pública de 16 de mayo de 2011, otorgada ante el Notario Francisco Javier Company Rodríguez Monte, núm. 1308 de su Protocolo, en la que aparece como donatario Ezequiel Tomas , relativa a la finca rústica DIRECCION006 Campos, inscrita en el Registro de la Propiedad de Felanitx, Tomo NUM065 , Libro NUM066 , folio NUM067 , finca NUM068 , con un valor de donación de 28.000 euros y asunción de gastos de la donación para la parte donataria, incluida la plusvalia. La expresada finca ha sido tasada pericialmente en 190.712,97 euros. 6.- Escritura pública de 16 de mayo de 2011, otorgada ante el Notario Francisco Javier Company Rodríguez Monte, núm. 1310 de su Protocolo, en la que aparece como donatario Ezequiel Tomas , relativa a la finca rústica sita en el Camí DIRECCION007 de Campos, inscrita en el Registro de la Propiedad de Felanitx, Tom NUM061 , Libro NUM062 , folio NUM069 , finca NUM070 , con un valor de donación de 28.000 euros y asunción de gastos de la donación para la parte donataria, incluida la plusvalía. La expresada finca ha sido tasada pericialmente en 211.864,39 euros. 7.- Escritura pública de 16 de mayo de 2011, otorgada ante el Notario Francisco Javier Company Rodríguez Monte, núm. 1311 de su Protocolo, en la que aparece como donatario Ezequiel Tomas , relativa a la finca rústica sita también en el Cami DIRECCION007 de Campos, inscrita en el Registro de la Propiedad de Felanitx, Tomo NUM053 , Libro NUM054 , folio NUM013 , finca NUM071 , con un valor de donación de 25.000 euros y asunción de gastos de la donación para la parte donataria, incluida la plusvalía. La expresada finca ha sido tasada pericialmente en 199.546,29 euros. 8.- Escritura pública de 16 de mayo de 2011, otorgada ante el Notario Francisco Javier Company Rodríguez Monte, núm. 1309 de su Protocolo, en la que aparece como donatario Ezequiel Tomas , relativa a la finca urbana sita en la CALLE001 núm. NUM072 de Campos, inscrita en el Registro de la Propiedad de Felanitx, Tomo NUM065 , libro NUM066 ; folio NUM073 , finca NUM074 , con un valor de donación de 160.000 euros y asunción de gastos de la donación para la parte donataria, incluida la plusvalía. La expresada finca ha sido tasada pericialmente en 512.984,79 euros. 9 9.- Escritura pública de 20 de mayo de 2011, otorgada ante el Notario Andrés Isern Estela, núm. 1238 de su Protocolo, en la que aparece como donatario Ezequiel Tomas , relativa a la finca rústica DIRECCION008 de Campos, inscrita en el Registro de la Propiedad de Felanitx, Tomo NUM075 , Libro NUM076 , folio NUM077 , finca NUM078 , con un valor de donación de 240.000 euros y asunción de gastos de la donación para la parte donante, Incluida la plusvalía. La expresada finca ha sido tasada pericialmente en 1.591.923,45 euros. 10 .- Escritura pública de 20 de mayo de 2011, otorgada ante el Notario Andrés Isernn Estela, núm. 1237 de su Protocolo, en la que aparece como donatario Ezequiel Tomas , relativa a las tres fincas siguientes: 1. Apartamento, urbana, núm. NUM079 de orden del Edificio sito en la CALLE002 3. DIRECCION009 , Calviá, inscrita en el Registro de Ja Propiedad de Calviá 1, al folio NUM080 . Tomo NUM081 , Libro NUM082 de Calviá, finca núm. NUM083 , con un valor a efectos de donación de 300.000 euros. La expresada finca ha sido tasada pericialmente en 380.603,76 euros. II.- Casa y corral, urbana, de la CALLE003 núm. NUM001 de Campos, inscrita en el Registro de la Propiedad de Felanitx, al folio NUM084 , Tomo NUM085 , Libro NUM086 , finca núm. NUM087 , con un valor a efectos de donación de 300.000 euros. La expresada finca ha sido tasada pericialmente en 583.389,34 euros. III.- Caseta guardabotes sita en DIRECCION010 de Campos, no constando ininatriculada, con un valor a efectos de donación de 3.000 euros. Las donaciones efectuadas por Armando Obdulio son las siguientes: 1.- Escritura pública de 3 de junio de 2011, otorgada ante el Notario Andrés Isern Estela, núm. 1369 de su Protocolo, en la que aparece como donatario Ezequiel Tomas , relativa a las siguientes fincas: I.- Rústica, llamada FINCA000 y DIRECCION011 , alta en la Marina de LIuchmajor , inscrita en el Registro de la Propiedad de Palma núm. 4, al folio NUM088 , Tomo NUM089 , Libto NUM089 , finca NUM090 , con un valor de donación de 4.300.000 euros. La expresada finca ha sido tasada pericialmente en 28.275.036,25 euros. II.- Urbana, DIRECCION012 , alta en la calle DIRECCION001 de Llucmajor, que constituía -y constituye- el domicilio del matrimonio Armando Obdulio - Irene Gabriela , inscrita en el Registro de la Propiedad de Palma núm. 4, al folio NUM091 , Tomo NUM089 , Libro NUM092 , finca NUM093 , con un valor de donación de 1.300.000 euros. La expresada finca ha sido tasada pericialmente en 2.219.473,83 euros. Asumió los gastos la donante, incluida la plusvalía, respecto de la finca DIRECCION012 , mientras que asumió los correspondientes a la parte donataria los relativos a la FINCA000 . Finalmente, ambos cónyuges, Armando Obdulio y Irene Gabriela , otorgaron, en fecha 20 de Junio de 2011, la escritura de donación, ante el Notario Alvaro Delgado Truyols, núm. 1632 de su Protocolo, a favor de Ezequiel Tomas , relativa a la finca urbana, chalet, alta en la Cala de San Vicente, AVENIDA001 núm. NUM001 de Pollença, inscrita en el Registro de la Propiedad de Pollença, Tomo NUM094 , Libro NUM095 , folio NUM069 , finca NUM096 , con un valor de donación de 565.000 euros y asunción de gastos de la donación para la parte donataria, incluida la plusvalía. La expresada finca ha sido tasada pericialmente en 2.288.206,44 euros. El importe total de las fincas objeto de las donaciones puras, simples e irrevocables que se simularon asciende a la suma de 38.968.291,83 euros. QUINTO.- El día 20 de mayo de 2011, ante el Notario Andrés Isern Estela, y justo a continuación del otorgamiento de la descrita escritura pública de donación de la finca DIRECCION008 (núm. 1238 de su Protocolo), y bajo el correlativo núm. 1239 del Protocolo del expresado Notario, el acusado Manuel Obdulio , actuando en su condición de administrador único en nombre y representación de PROJECTES LLOBETS S.L., cuyas participaciones eran y son de su titularidad, adquirió de Ezequiel Tomas por titulo de permuta la expresada DIRECCION008 , valorada en 1.591.923,45 euros, a cambio de tres locales sitos en los bajos del Edificio conocido como Apartamentos Bellagracia de la calle San Cristóbal del Arenal, fincas registraba 10 33074, 33075 y 33076, valorándose a efectos de la operación los dos primeros en la suma de 66.668 euros y el último 66.666 euros, con más la suma de 40.000 euros en efectivo metálico, al valorarse la tan traída finca DIRECCION008 en la suma de 240.000 euros. Dichos tres locales con más un cuarto (finca 33073) habían sido valorados cada uno de ellos en la suma de 52.000 euros en la Escritura de Resolución Parcial de Permuta y Transacción Extrajudicial de fecha 18 de diciembre de 2.009 referida más arriba. El acusado Manuel Obdulio , vecino de Llucmajor y residiendo en la calle DIRECCION001 núm. NUM059 NUM097 de la expresada localidad, arquitecto técnico, promotor inmobiliario y conocedor de dicho mercado y de las pautas ordinarias que lo rigen, en el ejercicio del objeto social de su sociedad PROJECTES LLOBETS SL, a quien el acusado Ezequiel Tomas días antes le había ofrecido la casa por 400.000 euros, habiendo rehusado a comprarla, renunció a obtener información registral previa alegando razones de urgencia no explicitadas en la escritura, adquirió la finca DIRECCION008 sin adoptar las más mínimas cautelas sobre la procedencia del bien, por el irrisorio precio de 240.000 euros, apartándose de las pautas de normalidad de la operación a realizar, y de las suyas propias pues, amén de la expresada urgencia y de no adquirirlo del titular registral, lo adquirió sin haberlo visitado previamente y pese a conocer que estaba arrendada ni se preocupó de conocer el contrato de arrendamiento en vigor, ni el importo de la renta, ni de comunicárselo al inquilino. Pese a que la escritura especificaba que la transmisión se verificaba libre de ocupante, de precarista y de arrendamiento, la operación seguía siendo inusitadamente ventajosa a la vista de lo desproporcionado del valor real del inmueble y el valor de la contraprestación dada por el acusado Manuel Obdulio . Dicha permuta no cursó entrega de la posesión del inmueble a PROJECTES LLOBETS S.L. ni al acusado Manuel Obdulio , puesto que la misma venía siendo ostentada por el arrendatario, Vicente Teodulfo , con contrato en vigor desde el día 1 de mayo de 2.010. En realidad, la alegada urgencia no era más que un pretexto que obedecía únicamente a posibilitar la puesta a salvo del inmueble DIRECCION008 ante el eventual descubrimiento de la actividad delictiva previa desplegada por Ezequiel Tomas , haciendo de este modo inalcanzable el indicado inmueble a posteriores acciones de los perjudicados por el delito de estafa previo. La DIRECCION008 se halla situada en un enclave único y privilegiado de Mallorca, en DIRECCION010 , construida en un extremo de la Playa Des Trenc, en primera línea del mar. Consta de una superficie de 967 metros cuadrados de solar y 233,48 metros cuadrados de construcción, lindando al sur con zona marítimo-terrestre, playa, con acceso directo a la misma. SEXTO.-No consta suficientemente probado que el acusado Ezequiel Tomas dispusiera en su propio beneficio del mobiliario, utensilios, recuerdos familiares y ajuar doméstico propiedad de los Sres. Armando Obdulio Irene Gabriela , ni que los trasladara a su domicilio sito en la finca denominada DIRECCION0".

La Audiencia Provincial de Palma dictó sentencia absolviendo al acusado de estafa impropia del que le acusaba la acusación particular y condenándole como autor de un delito continuado de estafa en su modalidad agravada de recaer sobre vivienda de especial gravedad y en atención al valor de la defraudación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a una pena de siete años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 21 meses de multa con una cuota diaria de 18 euros, así como al pago de costas procesales incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil se le condenó a que abonase al matrimonio de perjudicados la cantidad total de 389.154,33 euros, los intereses moratorios de la citada cantidad desde la fecha del pago y los intereses procesales desde la fecha de la sentencia. También se declaró la responsabilidad civil a título lucrativo (de Rocío Ofelia, nombre supuesto, siendo la madre del acusado y condenado). Se declaró la nulidad de las escrituras públicas, así como los actos y contratos en las mismas recogidos y de las inscripciones y asientos registrales que tengan causa en las mismas: nulidad de la compraventa otorgada el 14 de marzo de 2011, por la cual el acusado vendió por 30.000 euros una finca urbana del Caserío de S´Estanyol del término de Lluchmayor, de 275 metros cuadrados, si bien reciente medición practicada tiene una superficie de 193 metros cuadrados con dieciocho metros cuadrados (se aludió a la inscripción registral) y a la escritura de compraventa. 2. Nulidad de la escritura pública de 12 de mayo de 2011, relativa a otra donación relativa a una finca rústica, inscrita en el Registro de la Propiedad de Felanitx, recogiendo los datos registrales, con un valor de donación de 210.000 euros y asunción de gastos de la donación para la parte donante, incluida la plusvalía. 3. Nulidad de la escritura pública de 12 de mayo de 2011, 4. nulidad de la escritura pública de 12 de mayo de 2011, y así sucesivamente hasta declarar nulos los 13 negocios jurídicos.

Se condenó también al acusado como autor de un delito de blanqueo de capitales por imprudencia, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a una pena de 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 240.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día caso de impago, declarándose la nulidad de la escritura pública de la permuta otorgada el 20 de mayo de 2011 entre el acusado, en su condición de administrador único en nombre y representación de Projectes Llobets SL, cuyas participaciones son de su titularidad y el acusado Ezequiel Tomás, consistente en la permuta de la finca a cambio de locales sitos en los bajos del Edificio conocido como Apartamentos Bellagracia más la suma de 40.000 euros en efectivo. Se declaró la responsabilidad subsidiaria de la empresa citada Projectes Llobets, acordando remitir a las Notarias y Registros testimonio de la sentencia a los efectos oportunos, siendo los gastos y costas que se deriven a cargo de los acusados. 

La sentencia del TS comienza sintetizando los hechos probados, consistentes, en que el acusado (Ezequiel Tomás, alias Luisito) aprovechando el prestigio social que de antiguo venía disfrutando su familia en el término municipal de Llucmajor (Mallorca), en el que su abuelo había sido un médico de reconocida solvencia social y profesional y sabedor de la credulidad,  escasa preparación y enorme patrimonio de sus vecinos, un matrimonio, se ofreció para gestionarles la adquisición de dos viviendas contiguas a su casa de la playa en S´Estanyol, por las que tenían sumo interés y consiguió, con diversos pretextos, que para aparentar la solvencia que decía precisar para conseguir la hipoteca necesaria para realizar dicha adquisición, le donasen en sucesivas escrituras públicas un total de 15 inmuebles valorados en 38.968.291,83 euros, incluyendo su propio domicilio sito en Llucmajor. 

En sede de recurso, si bien a través de determinada documental se pretendió adicionar el relato histórico con la subsistencia de otras fincas, en el sentido de modificar el relato histórico para hacer constar que los perjudicados todavía tenían bienes, aunque la Sala reflejó que se desprendieron de todo o casi todo su patrimonio, quedando en una situación de clara desprotección para hacer frente a la vejez, no se estima. Dice el TS que la documentación que se aportó era hábil para acreditar que los recurrentes conservaban un relevante número de fincas de su propiedad y se podría complementar el relato fáctico. Pero también expone el TS que lo que pretende el recurrente no es un complemento sino modificar la fundamentación jurídica, no pudiendo prosperar dicha pretensión. Si acaso tendría reflejo en el grave perjuicio que dejó a las víctimas, pero dice el TS que la Sala sentenciadora valoró otras pruebas y específicamente que a los perjudicados no solo se les privó de sus propiedades más relevantes, entre ellas su casa, sino que además se les dejó en una gravísima situación frente a la Hacienda Pública, con una deuda impositiva elevadísima, superior a 9 millones de euros, a la que no pueden hacer frente en su situación actual, quedándose además sin efectivo alguno, pues todo lo que tenían se lo llevó el acusado. Concluye esta cuestión y motivo el TS indicando que los perjudicados quedaron en una situación económica muy delicada por la estafa, no siendo relevante ante las otras pruebas que les queden otras fincas, por lo que un motivo casacional por error de hecho no puede prosperar. 

Otro motivo de recurso se centró en combatir el relato fáctico ligado a la presunción de inocencia así como también que se declarase como probado que el matrimonio perjudicado era fácilmente influenciable sobre la base de una prueba pericial psicológica, sin tomar en consideración las declaraciones de los notarios. Tras exponer la doctrina jurisprudencial aplicable entiende el TS que si bien se ha seguido por la Sala sentenciadora el relato fáctico de la calificación de la acusación particular para confeccinar los hechos probados de la sentencia, incidiendo el TS que ello es una mala práctica, sin embargo se sostiene que no se vulnera el derecho constitucional a la presunción de inocencia siempre que se hayan aportado pruebas de cargo suficientes y válidas para acreditar dicho relato. El Tribunal Supremo dice a la Audiencia que en el futuro no cometa dicha irregularidad, pero que en todo caso no constituye vulneración constitucional. Respecto a la valoración acerca de si el matrimonio perjudicado era fácilmente influenciable el T.S. analiza como la Audiencia tomó razonablemente en consideración el dictamen de un perito experto, especializado en psicología, analizándolo conforme a las reglas de la sana crítica, así como también tuvo en cuenta pruebas tanto de carácter testifical como su propia valoración directa de las declaraciones de los perjudicados, que les permitió obtener sus propias conclusiones sobre la formación y carácter de las víctimas. El TS expresa que las manifestaciones de los Notarios no desvirtúan estas pruebas pues únicamente pueden acreditar que, a su juicio, los perjudicados estaban capacitados para contratar, pero no, sobre su influenciabilidad y vulnerabilidad, fuera del marco del despacho notarial. En cualquier caso, dice el TS, la propia declaración de los Notarios reafirma el criterio del Tribunal, pues reconocieron en juicio que se extrañaron de las operaciones realizadas y que advirtieron a las víctimas, sin resultado positivo, sobre las graves cargas fiscales que les provocarían las donaciones, por lo que ratifican que los perjudicados eran personas poco duchas para la realización de este tipo de operaciones. Se desestima el motivo. 

También el TS hace referencia a que los perjudicados sabían que estaban donando, pero lo hacían engañados y en eso consiste la estafa. No es que el matrimonio perjudicado no supiese lo que hacía, sino que lo hacía incitado a ello dolosamente, es decir, con un vicio esencial del consentimiento que anula los contratos. El matrimonio perjudicado (dice el TS) engañado por el acusado, creía que la única forma para poder obtener el objetivo que pretendían, adquirir determinada finca contigua a sus posesiones por la que tenían gran interés, era convertir al acusado en un titular fiduciario de diversas fincas de su propiedad, para que éste pudiese mostrar ante una entidad bancaria la solvencia necesaria para obtener una hipoteca que los perjudicados no podían obtener por sus escasas relaciones, influencias o dotes sociales, todo ello reforzado pro la carencia de fuentes de ingresos fijos para abonar las cuotas. Para ello, el acusado les convenció de que las escrituras que le hacían se "mantendrían en un cajón", es decir, no tendrían efectividad alguna más allá de mostrar su solvencia a efectos del crédito. Y que, una vez obtenido el objetivo pretendido, les devolverían las fincas, pues la operación era una mera fiducia, basada en la confianza, una donación temporal, con devolución comprometida y sin pretensión alguna de transferir de modo definitivo las propiedad de sus inmuebles al recurrente. En consecuencia, incide el TS, las advertencias de los Notarios caían en saco roto, pues el matrimonio perjudicado, confiando plenamente en el acusado, y plenamente absorbidos por el engaño, eran inmunes a las consideraciones sobre el riesgo que entrañaban las donaciones. Riesgo que conocían pero no les asustaba porque estaban confiando en una persona en la que creían ciegamente. 

Ligado a la presunción de inocencia, se arguye como motivo de recurso que la Sala sentenciadora no tuviese en cuenta las pruebas de descargo del acusado. En el supuesto concreto el TS alude a las ventajas de la prueba directa, la inmediación, el juicio comparativo de la credibilidad entre la versión del acusado y de los perjudicados, que debe resolverse a favor de éstos, por la mayor fuerza de convicción que mostraron en las declaraciones prestadas en la vista oral, pese a su deterioro cognitivo, fácilmente apreciable. Entre otros extremos se alude por el TS a los razonamientos del Tribunal sentenciador acerca de la declaración de las víctimas, que son dos, que indicaban buena fe y un desconcierto tan grande ante lo sucedido que en ningún modo podría ser simulado. En los interrogatorios cruzados la Audiencia expresó que apreció una serenidad de talante en los perjudicados, una ausencia de especial animosidad, firmeza en la actitud y mesura en el lenguaje corporal, lo que no aconteció, por contra en la declaración del acusado. Además el Tribunal Supremo incide en lo reflejado por el Tribunal sentenciador al considerar como inverosímil que dos personas de mediana edad, con mucha vida por delante se desprendan de una buena parte de su patrimonio para dárselo a un joven vecino con el que no les une ninguna relación familiar, por el mero hecho de que sea de "su misma cuerda", "de su misma clase" o de su mismo "status social" que es lo que afirmaba el acusado. También el TS incide en que la Sala sentenciadora no dio credibilidad a la versión del acusado, que sostuvo que se trataba de donaciones incondicionales, una mera liberalidad con ánimo de transmisión efectiva y definitiva de la propiedad de fincas valoradas en millones de euros, cuando el beneficiario ni siquiera es familiar directo, ni ahijado ("fillol"), ni pariente por vía política, ni amigo, ni cuidador, sino una persona con la que no ha existido ninguna relación íntima ni de amistad profunda, ni siquiera de afecto verdadero, pues los perjudicados no lo han tratado con frecuencia, ni le han visto crecer, ni han asistido a los eventos o celebraciones familiares habituales y representativas (cumpleaños, bautizo o comunión). También el TS alude a que se razone que la versión del acusado resulta aún más inverosímil si a ello añadimos que las donaciones se realizaron  sin reserva alguna, es decir, a cambio de nada, ni siquiera de alimentos o de cuidados y debiendo abonar los donantes unos elevados impuestos, por lo que considera que la versión exculpatoria del acusado carece del más elemental sentido lógico. La Sala sentenciadora, según expresa el TS, aplica reglas de experiencia además, en relación con su conocimiento de las "arraigadísimas" costumbres de la isla de Mallorca "donde el patrimonio queda en la familia". Conforme a dichas reglas de experiencia, avaladas expresamente por la declaración de uno de los Notarios, que manifestó que conforme a los conocimientos adquiridos por el ejercicio profesional en las zonas rurales de Mallorca, la donación se hace a cambio de alimentos o reserva del usufructo, si no se tiene familia se dona a quien otorga cuidados y alimentos y finalmente se dona a la Iglesia. Según el TS ese argumento es otro indicio racional, que aunque no concluyente, refuerza el criterio valorativo de la Sala. Además la Sala introduce un nuevo argumento, que es que los denunciantes, al desposeerse de su ingente patrimonio inmobiliario, valorado en casi 40 millones de euros, se quedan sin su propia vivienda habitual, sin las rentas que generaba dicho patrimonio, con deudas millonarias con Hacienda y también con el Banco donde solicitaron el préstamo y en una clara situación de desprotección para hacer frente a la vejez, lo que supone un verdadero suicidio "financiero-patrimonial". 

El TS destaca que el acusado apareció en la vida de los denunciantes, después de muchos años sin tener noticias de él y con un claro objetivo: ganarse su confianza para engañarles y conseguir su patrimonio a cambio de nada. 

También el recurrente cuestiona el dolo, alude a la existencia de error de tipo, pues dice que el acusado se fió de los Notarios para confirmar la licitud de los negocios jurídicos concertados con el matrimonio titular de las fincas donadas. Se alegó que una vez firmadas las escrituras, los propios Notarios le confirmaron que las fincas ya eran suyas y podía hacer lo que quisiera con ellas, por lo que su voluntad de apropiárselas definitivamente viene avalada por una fuente fiable como es la Notarial. A ello replica el TS que el motivo carece del menor fundamento. El TS estima que la inferencia acerca de la existencia del dolo efectuaba por el Tribunal es correcta atendida la dinámica de las operaciones realizadas y las declaraciones de los perjudicados, siendo la finalidad frudulenta manifiesta. 

Así el TS enfatiza que la Sala de instancia aludió al engaño, pergeñado de forma consciente y voluntaria por el acusado, esto es dolosa. Se infiere de las declaraciones que el acusado convenció a los perjudicados de que su madre tenía un derecho de adquisición preferente sobre la casa que ellos deseaban adquirir (ya que anteriormente había sido de su propiedad)y que podía conseguírsela a un mejor precio (1.000.000 de euros) con preferencia a cualquier otro comprador, pero para ello necesitaba mostrar a la entidad bancaria que poseía bienes suficientes. Para ello propuso engañosamente que se realizaran unas donaciones meramente instrumentales, de pantalla, para facilitar la adquisición de la finca. Luego prolongó el engaño, con el pretexto de que tenían que comprar por  600.000 euros otra vivienda más porque iba en el mismo lote, pues en caso contrario perderían todo lo invertido. 

El TS reitera los datos de los que puede inferirse el ánimo de engañar, a partir de los hechos objetivos que la Sala sentenciadora declaró probados: 1º) El matrimonio perjudicado se desprendió de gran parte de su patrimonio, incluido su domicilio habitual, renunciando a todas las garantías legales, comportamiento que puede calificarse de absurdo e incomprensible. Se lo donaron a una persona que no había hecho nada por ellos, ni se había comprometido a cuidarlos ni a alimentarlos, al que solo conocían por ser el nieto de su médico de cabecera y por pertenecer a una familia de su confianza, con la que habían mantenido amistad, de su mismo pueblo y vecinos en época estival, al que no veían desde hacía años y con el que no tenían ninguna relación especial. El acusado, conociendo y sabiendo que eran propietarios de una enorme fortuna, fue a visitarlos en varias ocasiones a su domicilio, aprovechando que se desplazaba a Llucmajor. La amistad con su familia hizo que los perjudicados le abrieran las puertas de su casa y propició un clima de confianza, gracias al cual el acusado se fue ganando poco a poco su voluntad. 2) El acusado comenzó convenciendo al matrimonio vecino para que compraran una casa colindante con la de los donantes por un precio barato (30.000 euros), con la condición de que también compraran la casa grande. Dicho hecho fue objeto de acusación, pues el acusado vendió la casa diciendo que era de su madre, cuando ya no lo era, aunque no fue objeto de condena, pero la Sala sentenciadora lo consideró como el pórtico o inicio de la maquinación llevada a cabo por el acusado, sin entidad penal independiente. El matrimonio perjudicado tenía mucho interés en comprar las casas de primera línea de playa colindantes con la suya, para estar solos, sin vecinos y que nadie les construyera, para lo cual ya habían comprado las cocheras,       (sitas en la parte trasera de la parcela) a la madre del acusado. Por tanto necesitaban seguir comprando tres casas colindantes. El recurrente que conocía esa necesidad y deseo, se aprovechó de ello para urdir su proyecto y actuar conforme al mismo. Y así, les vendió primero la casa mas barata, que actuaba como señuelo, compra vinculada a la posterior de la CASA003 . Tras ganarse su confianza,  abusando de su credulidad, les convenció para que creyeran que podía conseguirles ésta por un millón de euros, con carácter prioritario a cualquier otro interesado y a un precio mejor (de favor) con el argumento de que su madre tenía unos derechos de adquisición preferente por haber sido propietaria. Y, para hacer efectiva esta compra como mandatario suyo, les convenció que le donaran - simuladamente- su patrimonio pues con la solvencia, posición y garantía económica que ello supondría, iría al Banco a negociar la compra y la financiación. Estas donaciones, les dijo el acusado según la declaración del matrimonio donante, debían ser solo para aparentar potencial económico y convencer a la CAM que accediera a venderle la casa en condiciones ventajosas, exigiendo extremo sigilo, discreción y silencio, a fin de que nadie pudiera frustrar el negocio ya que en caso de que la CAM se enterara de que los verdaderos compradores eran el matrimonio donante, podría malbaratarse la operación, perdiendo el dinero entregado o exigiendo la CAM un mayor precio. Y el recurrente hizo creer a los perjudicados que una vez cerrada la compraventa les cedería la casa y les devolvería las donaciones, quedando el importe de lo abonado (mediante los cheques que el entregaron) como parte del precio de la compra. Mas tarde les hizo creer que también debían comprar otra casa contigua, por el precio añadido de 600.000 euros con la misma advertencia de que si no compraban todo el lote perderían el dinero que habían anticipado. De ese modo consiguió que el matrimonio le donara más fincas. 3 .- La ausencia de explicación coherente acerca de la fragmentación de las donaciones. Se donaron 15 inmuebles, en cinco días distintos, y la mayoría se otorgaron en escrituras individuales, una para cada donación, siendo el acusado quien acudió a la Notaría a hablar con los Oficiales para que prepararan las escrituras, y quien solicitó que se hicieran en escrituras separadas. De ser cierto que los perjudicados querían donar su patrimonio al acusado, carece de lógica que no le dieran todo de una vez o en dos veces, pues no tiene ningún fundamento ese peregrinaje de Notarías. Estimando razonablemente la Sala que fue una manera de disfrazar el engaño para que no trascendiera, y por eso el acusado no eligió ninguna Notaría en el pueblo de Llucmajor. 4.- El importe de las cargas fiscales, que era muy elevado, hace inconcebible que los perjudicados utilizaran este procedimiento. Otra cosa es si creyeran que las escrituras iban a guardarse en un cajón, y utilizarse solo para aparentar solvencia. 5.- Dos declaraciones testificales desmintieron la afirmación del acusado de que acudió a la Gestoría para consultar la repercusión fiscal de una Escritura que iban a firmar con el Notario por indicación de éste. En realidad el acusado engañó al Notario diciendo que iba con los perjudicados a la Gestoría, pero no acudió. 6.-La urgencia en firmar las escrituras, la renuncia a la información registral y la rapidez y celeridad que el acusado mostró en inscribirlas en el Registro de la Propiedad. 7.- La confección por parte del acusado de varios documentos privados que hizo firmar a los donantes, que solo se explica desde la versión de éstos, de que las donaciones eran un instrumento. 8.- Los donantes siguieron ejerciendo actos de dominio sobre sus fincas, de modo ininterrumpido. 9.- El testamento de la perjudicada. 10- El hecho de que los perjudicados nunca pidieran al acusado ningún recibo del destino de los cheques que le entregaron, cuyo importe total asciende a 355.657,65 euros, cantidad que no han recuperado. No hay explicación al hecho de que teniendo dinero en efectivo se lo dieran al acusado para sus caprichos y que paralelamente tuvieran que acudir a la financiación bancaria para comprar una finca. La única explicación racional y convincente es que el dinero estaba destinado a las gestiones de compra que realizaba el acusado como mandatario verbal, y se lo apropió apoyándose en la absoluta confianza de los perjudicados. 11.- La declaración del Director de una sucursal bancaria que dijo que la perjudicada le solicitó un crédito para comprar inmuebles de la CAM. 12.- El hermetismo de la actuación del acusado y de las víctimas. La Sala infiere que la explicación razonable es que el acusado les dijo que guardaran silencio para evitar que descubrieran su engaño, con el pretexto de que se podría malbaratar la operación, y que perderían lo invertido. 13.- El hecho de que los perjudicados no reaccionaran hasta que se enteraron por una comisión judiciales de los problemas existentes con la casa que el acusado les decía que había comprado y que en realidad había sido adjudicada a un tercero. 23 A partir del análisis razonado de estos elementos probatorios deduce correctamente la Sala la concurrencia de una consciente y voluntaria intención de engañar por parte del acusado, inferida de los datos que integran su comportamiento objetivo. Puede discutirse alguno de ellos, o impugnarse su suficiencia, pero el conjunto es indiscutible que pone de manifiesto un comportamiento engañoso por parte del recurrente, consciente y voluntario. Nos encontramos en consecuencia, ante un caso paradigmático de estafa, en el que se obtiene un desplazamiento patrimonial mediante engaño antecedente, sin ánimo alguno de cumplir la contraprestación comprometida. 

Tampoco atiende el TS al motivo de recurso consistente en el error de tipo con base, según el recurrente en que el acusado se fió de los Notarios para confirmar la licitud de los negocios jurídicos concertados con el matrimonio titular de las fincas donadas. Dice el TS que en el supuesto concreto es difícil el error de tipo sobre la concurrencia del engaño, ya que teniendo en cuenta que era el propio acusado quien diseñaba y ejecutaba el comportamiento engañoso, no puede asumirse que sufriese error alguno sobre su propio engaño. El TS incardina la alegación relativa a que los Notarios le indujeron a error al confirmarle que las fincas eran suyas, una vez firmada la escritura de donación y que podía hacer con ellas lo que quisiera, parece conducir a un error de prohibición, como error invencible sobre la ilicitud del hecho: si los Notarios lo avalaban es que era lícito. Pero, continúa diciendo el TS, no concurre ni uno ni otro error. Los Notarios dan fe de la capacidad de los contratantes y de lo que manifiestan en su presencia, pero no pueden transmutar, con su mera intervención fedataria un hecho delictivo en un hecho lícito. Y eso, dice el TS, le consta al acusado, que dispone de una cultura media. Si el Notario ignora que el contrato es nulo por vicio del consentimiento, porque uno de los contratantes ha sido engañado, siendo un negocio criminalizado constitutivo de una estafa, su intervención no legaliza la actuación del estafador. El TS expresa que la estafa, consiste, en estos casos en la intención deliberada y previa de una de las partes de no cumplir lo convenido. El Notario puede advertir a las partes de las consecuencias de lo que firman, pero si una de las partes ha engañado a la otra, y ésta acude al Notario confiada en que la contraparte cumplirá en su día lo convenido, las advertencias del notario sobre la naturaleza de la donación caen en saco roto. El TS expresa que en el caso actual, era el acusado el que había engañado al matrimonio que realizaba las donaciones, en realidad fiduciarias, por lo que la intervención de los Notarios no pudo inducir a error al acusado que sabía perfectamente lo que hacía. El TS desestima el motivo.

Por último vamos al motivo más propio de la casación (así lo expresa también el TS en la sentencia) el de infracción de ley (también dice el TS que la denuncia de infracciones constitucionales ha sido una fase hipertrofiada). Tras enunciar el concepto y requisitos del negocio jurídico criminalizado como modalidad de la estafa, el TS expresa que concurren tales elementos, dado que el acusado se comprometió con el matrimonio perjudicado para actuar de forma reservada como mandatario suyo en la adquisición de una serie de propiedades inmobiliarias, con el fin de ocultar la identidad de los verdaderos compradores 

   obtener un mejor precio, así como en la solicitud de créditos bancarios destinados a la financiación de estas compras, convenciéndoles de la conveniencia de figurar asimismo como titular fiduciario de una serie de fincas, que le donarían para simular una suficiente solvencia y facilitar así las operaciones inmobiliarias y de financiación, con el compromiso de no utilizar los títulos de propiedad mas que con dicho fin (los que los contratantes denominaban "meter los títulos en un cajón") y devolverles la titularidad de las fincas una vez consumadas las operaciones inmobiliarias previstas. Lo que constituye la estafa, como negocio jurídico criminalizado, es que el acusado, hoy recurrente, engañó a los donantes porque no tenía intención alguna de cumplir lo convenido y devolverles las fincas. En todo momento los perjudicados insisten en que confiaban en que el acusado les iba a devolver las fincas, porque era lo que les había dicho, es decir a lo que se había comprometido. Y este compromiso constituye el engaño, que generó el error en los perjudicados y constituyó la causa del desplazamiento patrimonial, que no se habría producido en caso de conocer los donantes que el recurrente tenía previsto quedarse con las fincas, y en consecuencia les estaba engañando. El acusado disimuló su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que verbalmente se obligaba, que constituían la base del negocio, y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumplió lo pactado y realizó una serie de actos de disposición de los que se lucró y benefició el acusado, que no tenía intención alguna de devolver las fincas sino de aprovechar el traspaso patrimonial mediante escritura pública para hacerlas suyas de manera definitiva, por lo que como hemos señalado, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Siendo ésta la modalidad de estafa, conviene también analizar la naturaleza de la relación jurídica entre las partes, es decir del negocio jurídico que se criminalizó al utilizarse por el recurrente como vehículo de la estafa. Debe, ante todo precisarse que, como es conocido, la naturaleza de un contrato depende de lo convenido y no del nombre que le den las partes, que pueden calificarlo indebidamente o no reconocerlo como una modalidad contractual específica, lo que es indiferente, porque un negocio jurídico es  lo que es, en función del contenido de las contraprestaciones pactadas y de la finalidad perseguida por los contratantes, incluso si se acuerda verbalmente, o si los contratantes desconocen la propia existencia de la figura contractual pactada. El nombre no hace al contrato, sino que la esencia de éste está más allá de la autonomía individual y depende de la naturaleza de las cosas. La naturaleza de los contratos no puede cambiar por el solo hecho de que los contratantes los denominen de modo diverso al que legalmente les corresponda o no los denominen de manera alguna; en otras palabras, para determinar la naturaleza de los contratos no hay que atenerse a como lo califican o nombre las partes, sino a las prestaciones y al objeto convenidos En el caso actual nos encontramos, por la naturaleza de las relaciones contractuales, ante un negocio jurídico fiduciario, en su modalidad de " Fiducia cum amico ", con independencia de que los contratantes desconociesen esta antiquísima figura jurídica, Esta modalidad contractual es la que concurre cuando se utiliza una persona de confianza para actuar como titular fiduciario de unos bienes, con la finalidad de no revelar la identidad de sus verdaderos propietarios. Una figura que en este caso incluye el mandato al acusado para que realizase determinadas gestiones inmobiliarias y financieras en nombre de los demandantes, el traspaso fiduciario de una serie de bienes inmuebles en escritura pública para dotarle de una aparente solvencia que facilitase la ejecución del mandato, y el compromiso del fiduciario de conservar los bienes y devolverlos al finalizar el período de ejecución del mandato. El condenado recibió las fincas a través de una serie de donaciones simuladas (simulaciones relativas, en realidad), que disimulaban un acuerdo de fiducia fundado en la confianza y en la buena fe de ambas partes (Fiducia cun amico) , para la conservación de los bienes a disposición de sus propietarios, que continuaron en la posesión de los mismos siguiendo en la práctica actuando como verdaderos propietarios, figurando el condenado como titular formal o aparente, pero sin intención real de devolverlos. En estos casos se trata de transmitir ficticiamente la propiedad, con un fin (causa fiduciae) pactado entre las partes (en este caso facilitar el mandato de adquisición de una costosa finca destinada a los donantes) mediante el cual se pretende un negocio jurídico diferente (negocio interno o disimulado) al negocio aparente (negocio externo o formal), a lo que se añade un pacto entre las partes (pactum fiduciae) para reconocer la titularidad real de la cosa, que en este caso fue un pacto verbal por el que los donantes estaban convencidos de que el acusado les devolvería las fincas una vez concluidas las operaciones inmobiliarias que pretendían. El Código Civil español no contiene referencia alguna a la fiducia, por lo que la regulación de los efectos del negocio fiduciario debe seguir necesariamente pautas doctrinales o jurisprudenciales, pero en cualquier caso es claro que el titular fiduciario (en este caso el acusado) carece de facultades autónomas de disposición y tiene por ello la obligación de conservar los bienes y devolverlos en su momento, conforme a lo acordado, sin poder incorporar el bien recibido a su propio patrimonio, porque la titularidad fiduciaria, que es la que recibió el acusado de los donantes, es una titularidad aparente, puramente externa y formal, provisional y transitoria, para el cumplimiento de un fin previsto y determinado. Así ha declarado la Sala Primera de este Tribunal Supremo que " la figura de la fiducia "cum amico" ha sido reiteradamente admitida por la jurisprudencia siempre que no comporte una finalidad ilícita o defraudatoria" ( Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2000 ; 5 de marzo y 16 de julio de 2001 ; 17 de septiembre de 2002 ; 10 y 13 de febrero y 31 de octubre de 2003 ; 30 de marzo de 2004 ; 23 de junio y 27 de julio de 2006 y 7 de mayo de 2007 ). " En esta modalidad de fiducia el fiduciario no ostenta la titularidad real pues no es un auténtico dueño, teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica. El dominio sigue perteneciendoal fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico, lo que acentúala nota de la confianza" ( SSTS Sala Primera de 13 julio 2009 y 1 de diciembre de 2010 ). DECIMONOVENO.- Esta misma Sala, en la STS 262/2012, de 2 de abril ha señalado, que la "fiducia cun amico" en la que el transmitente conserva la propiedad, es un título de los que producen obligación de conservar y devolver el bien o activo patrimonial recibido, que en caso de quebrantamiento de la relación de confianza a través de la acción típica de apropiación del bien, e s hábil para fundamentar la responsabilidad por apropiación indebida. Y, en los casos como el presente, en los que la acción típica no consiste en la apropiación " a posteriori", sino en el engaño previo para obtener los bienes con el pretexto de mantenerlos a disposición de los titulares reales y devolverlos una vez cumplida la finalidad convenida, pero sin intención alguna de cumplir esta obligación de devolución, nos encontramos ante un delito de estafa, ya que el desplazamiento patrimonial se ha conseguido induciendo a error a los titulares de los bienes recibidos.  En consecuencia, el supuesto enjuiciado constituye un delito de estafa, por lo que las interesantes reflexiones que aporta el motivo sobre la posibilidad de resolver la cuestión de la devolución de las fincas por la vía civil no pueden ser tomadas en consideración. 

Transcribimos textualmente, por su interés los últimos motivos articulados por la representación legal del acusado (también por infracción de ley).

El noveno motivo, también por infracción de ley, al amparo del art 849 1º de la Lecrim , alega también infracción del art 242 CP , en relación con la inaplicación de los arts 1215, 1305, 1306 y 1261 Ccivil, al estimar que al ser las donaciones simuladas no se produjo desplazamiento patrimonial, y en consecuencia no puede haber estafa. La parte recurrente realiza en este motivo un muy interesante y documentado análisis civilista sobre los efectos de la nulidad contractual, que sin embargo no consideramos aplicable al caso. Sostiene la parte recurrente, en síntesis, que nos encontramos ante un contrato con causa ilícita, porque las donaciones pretendían engañar a la CAM, y en consecuencia, conforme al art 1275 Ccivil, no producía efecto alguno. Lo que implica la invalidez de los contratos de donación y determina, que no haya existido desplazamiento patrimonial, ni perjuicio, elementos típicos sin los que no puede concurrir la estafa. Considera que debe aplicarse lo establecido en el art 1306 Ccivil, ya que nos encontramos ante un supuesto civil de nulidad, pero sin que los contratantes, donantes y donatarios puedan reclamarse tampoco nada civilmente entre si porque la culpa de la ilicitud de la causa es de ambos (art 1306 1º Ccivil). En definitiva, no hay delito, porque las donaciones son nulas, pero las fincas han pasado a la propiedad del acusado y no pueden ser reclamadas por sus anteriores propietarios, por haber contribuido los perjudicados a la ilicitud de la causa del contrato. En realidad la cuestión no puede plantearse en estos términos. En primer lugar, resulta contradictorio negar la concurrencia de desplazamiento patrimonial y perjuicio, cuando se concluye alcanzando a través del art 1306 Ccivil la conclusión de que la nulidad de los contratos por causa torpe aplicable a ambas partes implica el mantenimiento de las fincas en la propiedad del acusado, sin que pudiesen reclamarlas sus anteriores propietarios por ser también culpables de la torpeza de la causa. En definitiva, si la normativa civil conduce, según la parte recurrente, a mantener las fincas en la propiedad del acusado, es evidente que ha existido desplazamiento patrimonial y perjuicio, y no puede negarse la concurrencia de la estafa, pues como ya hemos señalado, este desplazamiento patrimonial es consecuencia del error inducido por el engaño pergeñado por el condenado, hoy recurrente. En segundo lugar, el acto de disposición patrimonial en la estafa no tiene que ser necesariamente válido desde el punto de vista civil, si produce un empobrecimiento efectivo de la víctima, ni el perjuicio tiene que ser obligatoriamente irreparable por via del ejercicio de acciones de nulidad. La doctrina jurisprudencial admite la concurrencia de estafa en casos en que el sujeto pasivo pretendía obtener un beneficio ilícito (timo de la estampita), por lo que la causa torpe de la transacción es aplicable a ambas partes, sin que en estos casos el art 1306 Ccivil impida la condena por estafa ni la devolución de lo pagado a la víctima de la estafa. En realidad si el acto de disposición patrimonial en la estafa tuviese que ser definitivo, y no anulable civilmente, la estafa desaparecería pues estas disposiciones patrimoniales son siempre nulas civilmente por vicio del consentimiento. El perjuicio concurre aun cuando pueda alcanzarse su ulterior reparación o reintegro, que no hace desaparecer el delito y solo afecta a la esfera de la responsabilidad civil. En tercer lugar, en el caso actual la nulidad de las donaciones no viene determinada por el art 1275 Ccivil, ilicitud de la causa, sino por el 1265, nulidad del consentimiento por dolo, imputable al acusado. La cesión de la titularidad de determinados bienes inmuebles a un titular fiduciario no tiene porque ser una causa ilícita, porque la solvencia que le proporciona es real y efectiva frente a terceros. Una vez que se firma la escritura pública se transmite civilmente la propiedad de los bienes, y una vez inscritos en el Registro de la Propiedad, el nuevo titular responde públicamente con esos bienes frente a cualquiera, pudiendo ser objeto de cualquier traba real, por lo que el compromiso interno entre las partes para su conservación y devolución, no afecta a los intereses de terceros, ni contraviene la ley ni la moral (art 1275 Ccivil). El motivo, por todo ello, debe ser desestimado. 

El décimo motivo, por infracción de ley, alega indebida aplicación del art 16 1º CP , en relación con el art 248 CP , al entender la Sala juzgadora que la estafa se encuentra consumada, cuando debió apreciarse como intentada, dado que el perjuicio no ha llegado a producirse. Considera la parte recurrente que dado que gran parte de las fincas no llegaron a inscribirse en el Registro a nombre del condenado, el mero cambio de titularidad formal permanece en el campo simbólico.  El motivo no puede ser acogido. La inscripción en el Registro de la propiedad no es constitutiva, como reconoce la propia parte recurrente, y la escritura pública constituye medio suficiente y hábil para transmitir la propiedad de las fincas donadas, por lo que el acto de disposición patrimonial se ha consumado y el delito también. Procede, por todo lo expuesto, la desestimación de todos los motivos del recurso interpuesto, con imposición de las costas del recurso a la parte recurrente, por ser preceptivas. 

Formuló también recurso la partícipe a título lucrativo (madre del acusado).El TS alude a que se aprovechó de los efectos del delito porque se ingresaban en su cuenta particular las sumas procedentes de los cheques que su hijo obtuvo de modo fraudulento y se utilizaban para hacer pagos y cobros. Además cuatro de las fincas donadas por los acusados están escrituradas a su nombre. Se destaca también que se le condena al abono de los intereses moratorios conforme ha quedado expuesto más arriba, limitándose la cantidad líquida a la que debe responder a 355.657.55 euros (es el único extremo en el que se estima el recurso).