MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS Y PREVARICACIÓN (COMPRA DE PREFERENTES POR ALCALDE ANTES DE LA PROBLEMÁTICA DE DICHOS PRODUCTOS FINANCIEROS)

MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS Y PREVARICACIÓN (COMPRA DE PREFERENTES POR ALCALDE ANTES DE LA PROBLEMÁTICA DE DICHOS PRODUCTOS FINANCIEROS).

En la presente entrada se va a abordar un supuesto de no concurrencia de prevaricación ni de malversación de caudales públicos, pronunciamiento absolutorio que fue objeto de recurso. 

El supuesto de hecho se contrae a un acusado Alcalde, que en su condición de Consejero-Presidente de una entidad municipal con capital íntegramente público, con el sobrante de tesorería adquirió participaciones preferentes de una entidad bancaria, en un momento en que su liquidez no presentaba problemas y las dificultades financieras de la entidad no habían sido aún alertadas por ninguna instancia pública.

La sentencia fue dictada por la Audiencia Provincial de Navarra. Los hechos, sintéticamente con que el Alcalde Presidente del Ayuntamiento del Valle de Egüés (que era empleado de Banca en excedencia), en cumplimiento del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento constituyó una sociedad mercantil de responsabilidad limitada, con capital íntegramente municipal, para determinados fines urbanísticos propios del municipio. El alcalde, en nombre de dicha sociedad ordenó la compra de 100 participaciones preferentes de Caixa Catalunya por importe nominal total de 100.000 euros. Se realizó en la entidad bancaria test de conveniencia, asignando al cliente un nivel de conocimiento avanzado para contratar productos de ahorro-inversión, incluidos aquellos con riesgo de rentabilidad y capital. El perfil del producto era agresivo. Como consecuencia de los avatares surgidos en torno a las participaciones preferentes, el Consejo de Administración de la sociedad limitada con capital municipal público acordó su venta al fondo de garantía, recuperando 33.290 euros, perdiendo la sociedad 65.520 euros. En el momento en que el acusado ordena la compra de participaciones preferentes la operación suponía rentabilidad y disponibilidad, no habiendo surgido en aquel momento problemas, obteniéndose la liquidez necesaria. Ninguna instancia pública o privada había alertado a la entidad bancaria ni al Alcalde sobre connotaciones negativas de la emisión de preferentes. Además el alcalde acusado consignó 61.381 euros para la entrega a la sociedad limitada a efectos de reparar el daño causado. La Audiencia Provincial de Navarra absolvió de los delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos, de los que le acusaba tanto el Fiscal como la acusación particular.

La acusación particular recurrió en casación la sentencia absolutoria. Nos centramos en el motivo de infracción de Ley. La parte recurrente en casación estima que se han cometido los delitos de malversación de caudales públicos y prevaricación (artículos 433 y 404 C.P.). Entendió la parte recurrente que la adquisición de preferentes no está encaminada a un interés público, es una operación arriesgada, inadecuada e injustificada, eludiéndose en su compra el trámite de intervención municipal, siendo una operación inversora agresiva, que conllevaba especial riesgo, no debiendo haber decidido el imputado por sí dicha operación.

El T.S. respecto a la malversación de caudales públicos (artículo 433 C.P.) que castiga a la autoridad o funcionario público que destinare a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones, expresa que la compra de las participaciones preferentes en las circunstancias de tesorería y tiempo de su realización, no integró un destino diverso a usos ajenos a la función público. El Alcalde procuró dotar de una mayor rentabilidad a un excedente de tesorería.  

El T.S. asume que las participaciones preferentes son un producto complejo, de sumo riesgo, pero tal naturaleza ha sido advertida con el transcurrir del tiempo y las dificultades que los múltiples inversores padecieron para recuperar, no ya la totalidad, sino parte de las cantidades invertidas. Pero también alude a que tal conocimiento no lo tenía ni el personal bancario que comercializaba dichas preferentes. Recuerda el T.S. que en dicha época se comercializaban como productos semejantes a las imposiciones a plazo fijo. Por ello, el T.S. entiende que la condición de empleado de banca del imputado (en excedencia desde 2007) tuvo escasa relevancia, así como el test de conveniencia financiera impuesto por la normativa MIDIF, máxime cuando dicho test le reflejó en una ocasión como de nivel de conocimiento avanzado y en la misma fecha como cliente minorista. 

Entiende el Tribunal Supremo que dado que la operación realizada, en nombre de la mercantil, derivaba de un excedente de tesorería, la operación de compra de las participaciones preferentes resultaba desde la perspectiva de los usos de la función pública, prácticamente idéntica a una imposición a plazo fijo. Además, en aquella época (así lo recoge la sentencia de la A.P. de Navarra) la operación suponía rentabilidad y disponibilidad, no existiendo problemas hasta aquel momento, obteniéndose la liquidez necesaria. Además, según la Cámara de Comptos de Navarra/Nafarroako Comptos Ganbera, según informe de dicho órgano, la adquisición de dichos productos financieros no era contraria al objeto social de la sociedad limitada, siendo la operación realizada por el órgano competente y no mediando incumplimiento del procedimiento establecido. En consecuencia el T.S. concluye, como también hizo la A.P. que no existió malversación de caudales públicos.

El T.S. tampoco considera viable predicar la existencia de prevaricación, pues en el momento en que se adquieren las participaciones preferentes, no existió arbitrariedad ni se contravino el ordenamiento jurídico. Tras expresar los requisitos consagrados jurisprudencialmente para que se de el tipo de la prevariación, el Alto Tribunal expresa que la compra de las participaciones preferentes en la fecha en que se realizó suponía rentabilidad y disponibilidad, sin problemas hasta ese momento de obtener la liquidez necesaria.

En consecuencia se declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto.