PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA: ALCALDE, CONCEJALES, INTERVENTOR Y ARQUITECTO ADJUDICATARIO

PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA: ALCALDE, CONCEJALES, INTERVENTOR Y ARQUITECTO ADJUDICATARIO

Esta entrada pretende ser ilustrativa y didáctica, en un supuesto concreto, en torno a la concurrencia de los elementos del  delito de prevaricación administrativa. 

En alguna entrada de este blog ya se ha hecho referencia a los requisitos teóricos de la prevaricación. Como ello puede consultarse y puede resultar más árida la exposición, vamos a examinarlos, a la luz de un supuesto concreto.

La sentencia comentada (pendiente aún de recurso de casación ante el Tribunal Supremo) es muy reciente. Es de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, de fecha 22 de julio de 2014.

Los acusados son: el Alcalde de Torrepacheco, el Concejal de Deportes y el Concejal de Urbanismo de dicho Municipio, el Interventor Municipal y el Arquitecto adjudicatario de obras.

La sentencia expresa en cuanto a los hechos acreditados o probados, que los expresados (a excepción del arquitecto que no ostentaba cargo público) se prevalieron de sus cargos públicos en el ejercicio de sus funciones, efectuando adjudicaciones de contratos consistentes en proyectos técnicos de arquitectura a una Sociedad Limitada, cuyo administrador único y representante legal era un arquitecto, también acusado. Las adjudicaciones se realizaron de forma verbal, dejando constancia escrita en hoja de encargo profesional y sin mediar precio, ni tramitar Expediente escrito, prescindiendo de lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Estado (vigente al tiempo de los hechos). Según la referida normativa hay tres modalidades de adjudicación: procedimiento abierto con concurso abierto, procedimiento restringido y procedimiento negociado. En los tres hay posibilidad de participar a otras empresas o arquitectos. Aquí, en el presente supuesto enjuiciado se adjudicaban directamente. Además se tramitaban como un contrato menor, menos exigente en los trámites, pero previsto sólo para contratos con un precio inferior a 12.020,24 euros, siendo el precio de dichos contratos superior.

Las irregularidades eran: omisión del objeto del contrato, del precio, del informe sobre la posibilidad de ejecutar el proyecto que debían elaborar los técnicos de la Corporación Municipal. (Todos esos trámites eran preceptivos).

El arquitecto acusado elaboraba facturas. El Interventor confeccionaba los documentos contables, posteriormente (de retención de crédito (RC) y de aprobación, disposición, ordenación y pago (ADOP) no formulando reparo ni informando de la omisión de trámites administrativos, incluso facturando de modo fraccionado, estando proscrito. Y, ¿qué sentido tenía facturar fraccionadamente? Obviamente, que no se llegara a 12.020,24 euros (límite previsto legalmente para el contrato menor).

Las facturas se aprobaban en Junta de Gobierno por los demás acusados (el Alcalde y los Concejales expresados).

En dicho contexto se adjudicaron a la sociedad del mismo arquitecto acusado diversos proyectos, atinentes a: polideportivo, frontón municipal, velódromo, pista de atletismo, campo de fútbol, Centro de Educación Musical, Centro Integral de Seguridad, Centro de Artes Escénicas, Centro de Desarrollo Local, Proyecto Estratégido). 

El pago fue autorizado por el Alcalde y por el Interventor del Ayuntamiento.

Las defensas de los acusados aludieron al procedimiento negociado con publicidad, previsto también en la normativa de contratos de las Administraciones. Este procedimiento tiene lugar cuando por razones técnicas o artísticas o relacionadas con la protección de derechos exclusivos tan sólo puede encomendarse el objeto del contrato a un sólo empresario. Se aludió en el juicio a que los proyectos arquitectónicos tenían un contenido intelectual, artístico (también técnico). La Audiencia Provincial dice que ello es inaceptable, por las siguientes razones: a) dicho procedimiento es excepcional; b) es necesario además en dicho procedimiento solicitar oferta de, al menos, tres empresas (debe existir concurrencia). No sirve llamar por teléfono ni una comunicación verbal al adjudicatario, ni la adjudicación a través de una mera hoja de encargo. c) No se han probado las razones artísticas. d) No se justificó en el Expediente la elección de tal forma de contratación, faltando un informe del servicio encargado de ello, justificándolo.´
Según dijo en el plenario o juicio oral el Subdirector General Adjunto de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa dependiente del Ministerio de Economía y Hacienda, la actuación en el supuesto concreto fue ilegal. Incluso ilustró proporcionando un ejemplo en el que se admitiría el procedimiento negociado con publicidad (comprar el cuadro de las Meninas solo si su propietario podía venderlo).

¿Como inferir la concurrencia de la antijuridicidad flagrante, clamorosa, la auténtica arbitrariedad inherente al delito de prevaricación administrativa? De una parte, señala la Audiencia, por el elemento cuantitativo: 26 proyectos en dos años, en detrimento de otras empresas o profesionales que podrían haber concurrido. Es claro que se favorecía a un sólo arquitecto, en detrimento del resto. En cuanto al elemento cuantitativo, se prescindió de la Ley y de los trámites preceptivos para las adjudicaciones, como si de un contrato entre particulares se tratara. Se omitió todo procedimiento, inclusive el precio, siendo uno de los elementos esenciales del contrato. Por supuesto, también la Audiencia Provincial expresa que concurre el elemento subjetivo.

¿Qué tratamiento tiene en la sentencia referida el desconocimiento absoluto de la falta de legalidad, aducido por las defensas? Hemos de reseñar que según refiere la sentencia los técnicos (Secretario e Interventor, acusado este último) no advirtieron de la ilegalidad del procedimiento. Reseña la Audiencia Provincial que es cierto que en muchas de las resoluciones consultadas en la Jurisprudencia, que condena por prevaricación se había producido una previa advertencia de ilegalidad del Secretario o del Interventor de la Corporación Municipal (Ayuntamiento), pero también lo es que tal advertencia no es requisito necesario para que la conducta pueda ser calificada de prevaricación, debiendo atenderse a las circunstancias del caso. En este sentido, la STS de 21 de julio de 2005 señala ante una alegación similar que "En modo alguno puede entenderse condicionada la punibilidad de la conducta arbitraria e injusto a las advertencias de ilegalidad que hubiera debido hacer el funcionario público o la autoridad decisoria no técnica. Se pretendería de este modo que la resolución, pese a su arbitrariedad e injusticia, no fuese punible si se hubiera omitido tales advertencias. Los recurrentes insisten en la expuesta opinión, evidentemente errónea, porque las advertencias de ilegalidad a las que el Código Penal no alude, habrá de valorarse si existen, como elementos añadidos de convicción para la apreciación del dolo en la producción del acto administrativo impuesto, sin perjuicio de que su eventual inexistencia pudiera comportar responsabilidad exigible al funcionario omitente de su obligación profesional. En cualquier caso procede reiterar la irrelevancia penal de la omisión de tal advertencia, al menos en el sentido de su inexigibilidad como elemento condicionante del tipo delictivo y de la apreciación de la conducta punible". 

Y, entrando al caso concreto, en síntesis, la Audiencia expresa que pese a que no consta reparo, la ilegalidad es clamorosa y ello se infiere de:
-prescindir de todo procedimiento (con concurrencia, el cualquiera de los previstos legalmente).
-El Alcalde, en el supuesto concreto es Licenciado en Derecho y era Abogado (aunque dijo no haberse dedicado al Derecho Administrativo, la Audiencia expresa en la sentencia que debía recordar de la etapa universitaria principios como legalidad, interdicción de la arbitrariedad, existencia de un procedimiento administrativo para contratar en el que rigen principios como publicidad, concurrencia, igualdad, no discriminación). Además refiere la Audiencia que esos principios son de sentido común para cualquiera aún con escasa o nula formación jurídica.
-El fraccionamiento de facturas en un mismo día. De ello se infiere un conocimiento de la legalidad vigente, para no traspasar determinado umbral, como se ha expuesto anteriormente.

Títulos de participación (autoría, complicidad).

La sentencia desglosa la participación de cada uno de los acusados.

En cuanto al Alcalde y los Concejales los considera autores.
Los Concejales porque eran responsables del servicio.

El Alcalde, por cuanto firmó las hojas de encargo y los documentos contables. En particular, los siguientes documentos (de retención de crédito-RC; de aprobación, compromiso, reconocimiento de la obligación y ordenación del pago- ADOP, de realización del pago-RP y también por último, por la aprobación de los pagos en Junta de Gobierno.

El Interventor Municipal. El Ministerio Fiscal solicita su condena por comisión por omisión (artículo 11 del Código Penal). Alude a que tramitaba el contrato como menor, sabiendo que se conculcaba la legalidad, realizaba documentos locales, intervenía en juntas, estaba obligado a formular reparo o informar de la legalidad (o no) de la actuación administrativa.
Además se cita la normativa de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales y, en el presente supuesto, contraviniéndola: no se aludió a que fuese un contrato menor por el Interventor, no tenía además dicho funcionario exención a formular reparo en determinados supuestos o Acuerdo aprobado que dispusiera la misma y fuere limitativo de su Fiscalización expedido por el Pleno en tal sentido.

La Audiencia sin embargo, lo condena como partícipe a título de complicidad omisiva. Considera que el reparo hubiera suspendido inicialmente la tramitación de la documentación contable hasta que se hubiera resuelto. Alude a la concurrencia del elemento subjetivo (con base en la formación jurídica del Interventor acusado). Y además se expresa que era garante de la legalidad del procedimiento.

El Arquitecto adjudicatario. Es condenado como cómplice. La Audiencia expresa que no es autor, su participación es accesoria, no teniendo el dominio funcional del hecho.

En el fallo se condena al Alcalde y a los dos Concejales como autores de un delito continuado de prevaricación administrativa (artículo 404 del C.P.) a una pena de diez años de inhabilitación para empleo o cargo público, con privación definitiva de cargos, respectivamente de Alcalde y Concejal, honores anejos e incapacidad de obtenerlos o análogos, durante el tiempo de la condena.

El interventor es condenado como cómplice del delito referido a una pena de seis años y seis meses de inhabilitación especial y privación definitiva del cargo de interventor, con imposibilidad de obtenerlo durante el tiempo de la condena.

El arquitecto adjudicatario es condenado como cómplice a una pena de cinco años y seis meses de inhabilitación para cargo o empleo público, con incapacidad de obtenerlo durante el tiempo de la condena.